EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. TRF4. 5009925-33.2013.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009925-33.2013.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIO SIDNEI DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Antonio Sidnei da Silva e o Instituto Nacional do Seguro Social opuseram embargos de declaração ao acórdão que recebeu a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER: POSSIBILIDADE E ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL: REQUISITOS. JUROS MORATÓRIA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. À luz do entendimento firmado pelo STJ no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, não é possível, a partir do advento da Lei nº 9.032/05, converter o tempo de serviço comum em especial, ressalvado apenas o direito adquirido de quem houver preenchido os requisitos para a concessão do benefício antes do início da vigência desse diploma legal.

2. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se o cômputo do tempo de contribuição anterior e posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório.

3. Deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida após a realização do requerimento administrativo quando o autor permanece exercendo a mesma função na empresa em que laborava na DER e a prova dos autos aponta a exposição a agentes nocivos nessa atividade.

4. Consoante decidido pelo STF no RE nº 870.947 e pelo STJ no REsp nº 1.492.221, em se tratando de débito de natureza previdenciária, a correção monetária deve observar o INPC a partir de 04/2006 (início da vigência da Lei nº 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91); os juros de mora, por sua vez, incidem à razão de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, pelos índices oficiais da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09).

5. Cabe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais, quais sejam, os honorários periciais (art. 4º, parágrafo único, Lei nº 9.289/99) e os honorários advocatícios, que devem ser arbitrados, em regra, em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC; Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).

6. Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implementação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

O INSS insurgiu-se contra a reafirmação da DER, em razão da falta de interesse de agir. Alegou a ocorrência de omissão em relação ao art. 57, §8º da Lei 8.213/91, que exige o afastamento da atividade nociva para concessão do benefício de aposentadoria especial. Insurgiu-se, ainda, contra a aplicação, para fins de correção monetária, do INPC.

A parte autora alegou a ocorrência de erro material em relação à reafirmação da DER em 26/12/2012, uma vez que não conta com 25 anos de atividade especial na data, e requereu que a DER seja reafirmada em 28/12/2012.

Diante da possibilidade de concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração, procedeu-se à intimação das partes, para que se manifestassem sobre os recursos (evento 18 - DESPADEC1). A parte autora manifestou-se no evento 25.

VOTO

Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Justificam-se, pois, em havendo, na decisão reprochada, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, desse modo, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Da mesma forma, pode ser admitido para a correção de eventual erro material.

Embargos do INSS

Primeiramente, em relação à insurgência contra a aplicação do INPC, o embargante pretende, sob o pretexto da existência de vício, rediscutir matéria já apreciada por esta Corte - para o que não se presta, como visto, a via dos embargos de declaração. Com efeito, o caráter infringente dos embargos de declaração só é admitido em situações excepcionais, hipótese de que, aqui, não se cuida. Dessa forma, deve o recorrente, em caso de discordância com o decidido, manifestar a sua insurgência na via recursal adequada.

Reafirmação da DER

O Tribunal pode exercer a atividade jurisdicional de forma plena, inclusive considerar, de ofício ou a pedido da parte, fato superveniente que possa influir na solução do litígio, a fim de decidir sobre as consequências advindas da substituição do acórdão. Torna-se possível, assim, examinar eventual pedido de reafirmação da data da entrada do requerimento (DER), para que seja completado o tempo exigido para a aposentadoria especial.

A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Logo, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.

Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 995, fixando a tese de que 'É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir'.

Permanência na atividade especial após a aposentadoria

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, aduz que 'aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei'. Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que 'o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno'.

No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que diferente da que motivou o requerimento de aposentação em menor tempo. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário em 05/06/2020, fixando-se a seguinte tese representativa da controvérsia:

i) 'É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não'.

ii) 'Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão'.

Assim, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito ao cancelamento da aposentadoria especial. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial. Logo, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo.

Embargos da parte autora

A parte autora alegou a ocorrência de erro material em relação à reafirmação da DER em 26/12/2012, uma vez que não conta com 25 anos de atividade especial na data, e requereu que a DER seja reafirmada em 28/12/2012.

De fato, conforme cálculo abaixo, o demandante não contava com 25 anos de atividade especial em 26/12/2012:

Contudo, o autor também não completou 25 anos de atividade especial na data requerida (28/12/2012).

Conforme documento juntado no evento 17, o autor continuou laborando na empresa AMANDA FELISBERTO & CIA LTDA até 26/01/2018.

Desta forma, é possível reafirmar a DER em 02/02/2013, data em que o autor passou a contar com 25 anos de atividade especial, conforme tabela a seguir:

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher em parte os embargos de declaração do INSS para reconhecer a impossibilidade de o segurado permanecer no exercício de atividade especial ou retornar a este exercício a partir da implantação e durante a manutenção de aposentadoria especial (Tema 709 do STF) e acolher em parte os embargos de declaração da parte autora, para reconhecer o erro material e reafirmar a DER em 02/02/2013.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001852828v8 e do código CRC f4d1d281.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 23/7/2020, às 11:20:11

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Apelação Cível Nº 5009925-33.2013.4.04.7112/RS

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL.

1. A integração da decisão colegiada é possível quando se verificar qualquer das situações previstas no art. 1.022 do CPC, sendo inviável, contudo, quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, se rediscutir matéria já apreciada, pretensão que deve ser manifestada por meio do adequado recurso.

2. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte.

3. O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou o mérito do RE 791.961, no regime de repercussão geral (Tema 709), em que assentou a seguinte tese: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração do INSS para reconhecer a impossibilidade de o segurado permanecer no exercício de atividade especial ou retornar a este exercício a partir da implantação e durante a manutenção de aposentadoria especial (Tema 709 do STF) e acolher em parte os embargos de declaração da parte autora, para reconhecer o erro material e reafirmar a DER em 02/02/2013, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001852829v6 e do código CRC 1ffee005.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 23/7/2020, às 11:20:11

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5009925-33.2013.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: ANTONIO SIDNEI DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 31/07/2020 06:55:41.