EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. RE Nº 626. 489/SE. RESP Nº 1. 326. 114/SC - NÃO RECONHECIMENTO - MENORES. PRESCR...

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração e, conferindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado, verbis:

A parte embargante traçou considerações acerca das suas inconformidades com o acórdão embargado, em especial ao reconhecimento da decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício. Sustentam os integrantes do pólo ativo, atuais embargantes, não estarem sujeitos à decadência: a) primeiro por ter ingressado com pedido de revisa administrativa do valor da pensão; b) não estar sujeita à decadência a autora ABILA, por ser menor quando da concessão da pensão por morte e ter completado 16 anos somente em 2006. Requerem, assim, sejam recebidos os presentes declaratórios para que examinada a questão e, com efeitos infringentes, sejam julgados procedentes para que reformada a sentença de primeiro grau.

Intimada, acerca dos aclaratórios opostos pela parte autora, silenciou a Autarquia.

Intimado, o Ministério Público deixou de apresentar parecer.

É o relatório.

A decisão embargada entendeu por manter a sentença de primeiro grau, ao fundamento de que teria transcorrido o prazo decenal antes de a parte autora intentar a ação revisional do ato de concessão do benefício.

Contudo, em face das razões do presente recurso, os declaratórios devem ser acolhidos.

Inicialmente, importante destacar tratar-se de ação proposta, em 06.08.2012, por Cledi Almeida de Oliveira e Ábila Almeida de Oliveira, visando a revisão do valor da RMI do benefício de pensão por morte (NB 21/101.997.374-6) concedido em 11.01.1996.

Pretendem as autores, ver revisada a RMI do benefício de pensão por morte (DIB em 11.01.1996), sustentando ter o INSS fixado equivocadamente a renda inicial que deveria ter sido estabelecida na forma do disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91, ou seja, em valor equivalente a 100% do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente.

Considerando o disposto nos artigos 198, inciso I, e 208 do CPC, não se aplica decadência ao pensionista menor, incapaz ou ausente. A autora Ábila nasceu em 01/12/1990, consoante se vê dos autos (Evento 1 - RG9). Desta forma, o prazo decadencial somente passou a correr, em relação a esta autora, quando completou 16 anos, ou seja, respectivamente em 01/12/2006.

Tendo a ação sido ajuizada em 06.08.2012, não há falar em decadência em relação a esta autora.

A propósito os seguintes precedentes deste Regional

Nesse contexto, merecem acolhimento os embargos declaratórios para afastar o reconhecimento da decadência do direito de revisar o ato de concessão do benefício (no caso o cálculo da RMI), impondo-se o exame do pedido.

Analisando os autos, observo que o feito encontra-se pronto para julgamento, sendo possível, portanto, a este Tribunal analisar o pedido de imediato.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 11.01.1996 e que a ação foi ajuizada em 06.08.2012, em princípio estão prescritas as parcelas anteriores a 06.08.2007.

Isso porque, há se considerar também a situação peculiar dos menores em relação à prescrição quinquenal, consoante apontado acima, ainda na análise da decadência.

Com efeito, na forma do artigo 198, inciso I, do Código Civil e do artigo 79 da Lei nº 8.213/91, não se aplica a prescrição ao menor, incapaz ou ausente na forma da lei.

Importante, ainda, não se reconhecer a prescrição assim que o menor complete 16 anos, atribuindo-lhe, desta forma efeitos retroativos, o que implicaria o reconhecimento da prescrição em detrimento do absolutamente incapaz.

O ideal, portanto, é que o prazo prescricional somente passe a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a contar da data em que sejam completados os 16 anos de idade. Ou seja, somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta, os efeitos da prescrição, inclusive em relação às parcelas (anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma, verbis:

Na espécie, a autora Abila (nascimento em 01.12.1990), completou 16 anos em 01.12.2006 e já tinha mais de 21 anos, quando do ajuizamento da ação (06.08.2012). Assim sendo, ajuizada a ação mais de cinco anos após cessada sua incapacidade absoluta, estão prescritas as parcelas a que tem direito, anteriores aos cinco anos que antecedem ao ajuizamento, ou seja, as parcelas anteriores a 06.08.2007.

Sustenta a parte autora ser devida a revisão do calculo da RMI uma vez não ter o INSS considerado o disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91 estabelecendo que a RMI da pensão por morte é fixada em 100% sobre o salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição do dia do acidente.

Inicialmente, uma vez concedido o benefício em 11.01.1996, aplicável o estabelecido no artigo referido:

Portanto, da legislação aplicável por ocasião da concessão do benefício de pensão por morte, a conclusão possível é de que o valor da RMI deveria corresponder ao valor do salário-de-benefício da aposentadoria que o segurado falecido teria direito.

A parte autora pretende que a RMI seja revista para corresponder ao valor do último salário-de-contribuição vigente na data, afirmando corresponder a R$ 900,00, na forma da anotação da CTPS constante dos autos (Evento 1 - CTPS16).

Pelo documento constante dos autos é possível verificar que no mês de maio de 1995, o salário da parte autora restou majorado para R$ 900,00 (novecentos reais).

Desta feita, considerando que o teto do pagamento dos benefícios no interstício de 05/95 à 04/1995 correspondia a R$ 832,66 (oitocentos e trinta e dois reais e sessenta e seis centavos), este deve ser o valor do benefício ora em exame.

Portanto, procede o pedido inicial para que seja determinada a revisão da RMI do benefício para que corresponda, desde a concessão, a 100% do valor do salário-de-contribuição, ou seja, R$ 900,00 (novecentos reais).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando o acolhimento da pretensão da parte os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Diante do exposto, acolhem-se os embargos declaratórios para, conferindo-lhes efeitos infringentes, afastar a decadência e, em examinando o mérito da demanda, dar provimento ao apelo da parte autora para julgar procedente o pedido, condenando o INSS a: revisar a RMI do benefício da parte autora nos termos da fundamentação; pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, consoante acima explicitado, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, bem como, ao pagamento da verba honorária acima fixada.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração e, conferindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao apelo da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1139, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.