EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003441-37.2020.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. E PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. TÉCNICA DE APURAÇÃO. TEMA 1083 STJ. AGENTE NOCIVO CHUMBO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. INTERESSE RECURSAL AUSENTE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NO PONTO.
1. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
2. Caso em que a prova técnica adotou, para aferição do ruído, a metodologia utilizada pela NR-15, que não adota o critério da média aritmética simples, mas sim o do nível médio representativo da exposição ocupacional diária. O cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado.
3. Para além da NR-15, a sujeição ao agente ruído também foi aferido, em alguns períodos, por meio da aplicação do método previso na NHO-01 da Fundacentro, dava-se acima dos patamares legais, de modo habitual e permanente, sendo possível o reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos controversos.
4. A extemporaneidade do laudo ambiental não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. Precedentes.
5. Hipótese em que, na DER, o autor alcançou o tempo necessário para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser concedido o benefício, com efeitos financeiros a partir dessa data.
6. A exposição habitual e permanente a chumbo enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
7. No que diz respeito ao pleito relativo ao reconhecimento da especialidade por exposição ao agente chumbo, em parte do período controvertido, não há interesse recursal do autor, uma vez que o pleito fora acolhido pela sentença com fundamento diverso - exposição ao agente ruído
Em suas razões, o INSS alega que o acórdão é omisso por não ter se pronunciado, expressamente, sobre a impossibilidade de reconhecimento do tempo especial, posterior a 02/12/98, em razão da exposição da parte autora a agente químico, ante a existência de informação no PPP quanto ao fornecimento e utilização de EPI eficaz. Aduz que, no que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, é preciso atentar-se para períodos de atividade profissional desenvolvidos a partir de 08/10/14, momento em que se passa a estabelecer tratamento peculiar em caso de exposição a agentes químicos cancerígenos (LINACH). Sustentou, também, que, no caso concreto, houve utilização de EPI eficaz, com neutralização do agente químico presente no ambiente laboral.
Prequestionou os seguintes dispositivos: arts. 57, §6º, 58, §2º e 125 da Lei nº 8.213/91, no art. 68, §4º, do Decreto 3.048/1999, art. 6º da LINDB, no art. 412 do CPC e nos arts. 195, §5º e 201, caput e § 1º da CF/88, a fim de viabilizar a futura interposição de recursos excepcionais, nos termos do art. 1.025 do CPC
A seu turno, a parte demandante aponta erro material no que diz respeito à falta de análise do pedido de aposentadoria especial. Aponta que o período de 29 anos, 10 meses e 17 dias de tempo de serviço, reconhecido pelo INSS, diz respeito à aposentadoria por tempo de contribuição, mas, em verdade, o pleito diz respeito à aposentadoria especial, benefício que o segurado tem direito por ter, até 02/05/2019, 27 anos, 3 meses e 29 dias de atividades realizadas sob condições especiais.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são importantes para, sempre que necessário, propiciar o aprimoramento da prestação jurisdicional já entregue, quando nela são apontadas omissões, obscuridades, contradições ou erros materiais.
Embargos de Declaração do INSS
Na hipótese concreta a insurgência do INSS diz respeito ao reconhecimento da especialidade em razão da demonstração de eficácia dos EPIs.
Pois bem.
A fundamentação do voto condutor do acórdão embargado é suficiente para secundar a conclusão nele adotada.
Confira-se o seguinte trecho, que aborda a questão objeto do recurso:
"[...] Apelação do Autor
Períodos de 14/10/1996 a 15/08/1997, de 02/02/1998 a 31/01/2013, de 01/02/2013 a 22/08/2013 e de 23/08/2013 a 31/05/2016
Inicialmente aponta-se que, em razão de o reconhecimento, por parte da sentença, da especialidade do período de 01/02/2013 a 31/05/2016, pelo contato com o ruído, não há interesse recursal do autor, uma vez que há provimento jurisdicional determinando a conversão desse interregno, mediante a aplicação do fator 1,4 (evento 43, SENT1).
Passo ao exame dos períodos remanescentes - de 14/10/1996 a 15/08/1997 e de 02/02/1998 a 31/01/2013. [...]
Em relação ao segundo intervalo a ser considerado, de 02/02/1998 a 31/01/2013, o PPP indica a exposição a chumbo no exercício da atividade de encarregado, no setor de administração técnica, na empresa Indústria e Comércio de Baterias Erbs Ltda. (, p. 9-10). [...]
A partir da leitura das observações inseridas no PPP acima, verifica-se que o preenchimento do citado formulário se deu com base no mesmo PPRA citado alhures (, p. 5), uma vez que não houve modificação das condições de trabalho na empresa.
Nessa perspectiva, pelos mesmos fundamentos utilizados para reconhecer a especialidade em relação ao período anterior, reitera-se que, do exame das atividades exercidas pelo autor, pode-se concluir que houve a exposição habitual e permanente a chumbo em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença no ponto, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 14/10/1996 a 15/08/1997 e de 02/02/1998 a 31/01/2013 em face da sujeição do autor a chumbo.
Períodos de 01/06/2016 a 31/03/2017 e de 01/11/2017 a 02/05/2019
Nesses períodos, o autor laborou como supervisor de produção na empresa Botuverá Transportes Rodoviários de Cargas e Recuperadora de Sucatas.
Sobre o intervalo de 01/11/2017 a 02/05/2019, reconhece-se a ausência de interesse recursal do demandante, uma vez que a sentença declarou a especialidade desse período em razão da exposição a ruído (evento 43, SENT1).
No que diz respeito ao período de 01/06/2016 a 31/03/2017, segundo o PPP correlato, o autor esteve exposto a chumbo orgânico (, p. 2-3):
Quanto à aferição do nível de exposição a chumbo no intervalo acima, o PPRA de 2016, indica que fora utilizada a metodologia contida na NR-15, sendo possível o enquadramento como labor especial. Veja-se (, p. 3). [...]
Como se pode observar a partir da leitura do laudo acima, as condições de trabalho enfrentadas pelo demandante eram insalubres em grau máximo, o que ensejou a propositura de medidas de proteção mais efetivas do que as existentes no momento dessa aferição (v.g. substituição periódica de filtros e retentores de respirador, além do uso de filtros do tipo P3 para máscaras).
Destarte, é possível o reconhecimento do labor especial no período de 01/06/2016 a 31/03/2017, pela exposição a chumbo.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença no ponto. [...]
A fim de acrescentar-se à fundamentação supra quanto ao uso de EPI, registro que não se verificam, nos autos, provas de que os equipamentos eram utilizados da forma correta pelo trabalhador, ou de que havia fiscalização do uso, tampouco registro do fornecimento na periodicidade indicada pelo fabricante.
Desse modo, não há informações suficientes para que se possa avaliar a sua eficácia.
Nesse sentido, filio-me ao entendimento desta Turma, expresso nos seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. BENZENO. AGENTE CANCERÍGENO. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ÁCIDO SULFÚRICO. ANEXO 13 DA NR-15. AGENTES QUÍMICOS TÓXICOS. SÚMULA 198 DO EXTINTO TFR. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES E FUMOS METÁLICOS. TUTELA ESPECÍFICA. 7. A exposição a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 8. A exposição aos fumos metálicos enseja o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, conforme a jurisprudência desta Corte, na medida em que os gases e vapores dos agentes químicos desprendidos no processo de soldagem são causadores em potencial de diversas doenças profissionais nos trabalhadores, podendo penetrar no organismo tanto pela via respiratória quanto pelo contato com a pele, ou ainda podem ser absorvidos pelo organismo por ingestão. 9. No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade dos agentes, resta descaracterizado o labor em condições especiais. 10. No caso concreto, inexiste qualquer comprovação nos autos no sentido de que tais dispositivos eram efetivamente fornecidos pela empresa e utilizados pelo autor, tampouco de que havia fiscalização do uso e renovação periódica dos equipamentos vencidos, impondo-se o reconhecimento em favor do segurado. 11. [...] (TRF4, AC 5009529-24.2020.4.04.7205, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/03/2023);
Como se vê, a situação é a de rediscussão da matéria, objetivando o recorrente a alteração das conclusões do julgado, ante a sua contrariedade com o entendimento que prevaleceu na Turma.
No entanto, tal objetivo não pode ser alcançado nesta estreita via, dado o seu estrito âmbito de devolutividade.
Embargos de Declaração da Parte Autora
Com razão o demandante em relação à omissão relativa ao cálculo de aposentadoria especial.
Diante disso, determino que o voto-condutor do acórdão passe a constar com o seguintes acréscimo no item "Concessão do Benefício":
QUADRO CONTRIBUTIVO
- Aposentadoria especial
Em 02/05/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Em 13/11/2019 (data da Reforma - EC nº 103/19), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Em 04/05/2022 (Lei nº 14.331/2022), o segurado não tem direito à aposentadoria especial conforme art. 21 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (86 pontos) exigida pelo art. 21 da EC nº 103/19.
Em 01/03/2024 (reafirmação da DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial conforme art. 21 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (86 pontos) exigida pelo art. 21 da EC nº 103/19.
Desta feita, a sentença deve ser modificada para que se conceda, ao autor, a aposentadoria especial, desde a DER (02/05/2019), com os acréscimos legais.
Tema 709
Optando o autor pela aposentadoria especial, faz-se necessária a observância ao Tema 709 do STF.
A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08/06/2020.
Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23/02/2021, a referida tese foi parcialmente alterada.
Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Outrossim, é mister a observância, igualmente, da decisão, datada de 15/03/2021, referente à suspensão liminar determinada pelo Relator dos efeitos do referido acórdão do Supremo Tribunal Federal em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados.
A decisão foi confirmada pelo Plenário, em julgado que traz a seguinte ementa:
Embargos de declaração. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 709 da sistemática de repercussão geral. Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese de o segurado permanecer no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Modulação de efeitos de acórdão. Caráter essencial da atividade dos profissionais de saúde. Pandemia da Covid-19. Embargos acolhidos.
1. O trabalho dos profissionais de saúde é imprescindível para o enfrentamento e a superação da crise de saúde pública provocada pela pandemia da Covid-19.
2. Diante do grave cenário decorrente da crise sanitária de abrangência mundial, merece acolhimento o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos enquanto estiver vigente referida lei, a qual dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
3. Por outro lado, não foi demonstrado pelo segundo embargante excepcional interesse social apto a suspender os efeitos do acórdão embargado, de modo que acolher o pedido formulado de forma genérica e inespecífica equivaleria ao esvaziamento por completo do que decidido pela Suprema Corte em regime de repercussão geral (Tema nº 709).
4. Embargos opostos pela PGR acolhidos no que tange à modulação de efeitos, nos termos explicitados no julgamento.
5. Embargos opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região rejeitados.
Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.
Conclusões
Acolhidos, em parte, os embargos de declaração do INSS, apenas para acréscimo de fundamentação, sem atribuição de efeitos infringentes.
Acolhidos os embargos de declaração da parte autora para, conferindo-lhes efeitos infringentes, conceder-lhe a aposentadoria especial, desde a DER (02/05/2019), com os acréscimos legais e observado o teor do Tema 709/STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher, em parte, dos embargos de declaração do INSS, e acolher com embargos de declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003441-37.2020.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMENTA
embargos de declaração. aposentadoria por tempo de contribuição. EFICÁcia dos epi's. OMISSÃO. SUPRIMENTO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. OMISSÃO RECONHECIDA. EFEITOS INFRINGENTES.
1. Reconhece-se a omissão no acórdão, no que se refere à análise da reafirmação da DER.
2. Hipótese que, a despeito da existência de fornecimento do EPI, não se verificam, nos autos, provas de que os equipamentos eram utilizados da forma correta pelo trabalhador, ou de que havia fiscalização do uso, tampouco registro do fornecimento na periodicidade indicada pelo fabricante.
3. Caso em que se reconhece a omissão do julgado ao analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria especial desde a DER, para a além da já reconhecida possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Observância ao teor do Tema 709/STF.
4. Embargos de declaração do INSS acolhidos em parte, apenas para acréscimo de fundamentação, sem atribuição de efeitos infringentes. Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher, em parte, dos embargos de declaração do INSS, e acolher com embargos de declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004652587v7 e do código CRC 184caf99.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2024 A 12/11/2024
Apelação Cível Nº 5003441-37.2020.4.04.7215/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/11/2024, às 00:00, a 12/11/2024, às 16:00, na sequência 906, disponibilizada no DE de 23/10/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER, EM PARTE, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, E ACOLHER COM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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