PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE HABITUAL. INCAPACIDADE. REABILITAÇÃO NÃO REALIZADA. DETERMINAÇÃO DE REATIVAÇÃO DO BENEFÍCIO E ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071353-46.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: EDERSON CRISTIANO BRUTTI

ADVOGADO: BRUNO DELANO SCALCO PINHEIRO

ADVOGADO: JOICEMAR PAULO VAN DER SAND

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

EDERSON CRISTIANO BRUTTI ajuizou ação ordinária contra o INSS visando ao restabelecimento do auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício cancelado indevidamente (05/01/2015).

Na sentença, prolatada na vigência do NCPC, o magistrado de origem assim dispôs (Evento 3 - SENT31):

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por Ederson Cristiano Brutti contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, forte no art. 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação acima delineada.

Sucumbente, arcará o requerente com as custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do requerido, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da natureza da demanda e grau de zelo profissional, com fundamento no art. 85, § 8º, do NCPC. Suspendo a exigibilidade, por ora, em razão de o demandante litigar sob o pálio da gratuidade judiciária.

A solicitação do pagamento dos honorários periciais deverá se dar de acordo com as disposições contidas na Resolução nº 541/2007 do Conselho da Justiça Federal, antes da remessa do processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, considerando que o pagamento independe do trânsito em julgado.

(...)"

Em suas razões recursais, a parte autora alega, em síntese, que não pode trabalhar exposto ao sol, ainda que com a utilização de equipamentos de proteção, tendo em vista a natureza de sua patologia. Destaca o acórdão desta Corte referente ao julgamento da AC nº 0004166.48.2013.404.9999/RS, em que foi determinado o encaminhamento à reabilitação profissional, o que não foi cumprido pelo INSS (Evento 3 - APELAÇÃO32).

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não restar comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

A perícia judicial, realizada em 29/11/2016, por médico que assina o laudo como "médico do trabalho", apurou que a parte autora, agricultor, com 39 (trinta e nove) anos por ocasião da perícia, é "portador de carcinoma baso celular sendo operado e curado" (CID 10 C 44.1), e concluiu que o autor está apto ao trabalho.

Para melhor compreensão, transcrevo a conclusão do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERI27):

"(...)

"Paciente portador de carcinoma baso celular sendo operado e curado estando incapaz apenas quando recebeu o benefício, estando APTO, devendo usar equipamento de proteção individual EPI já citados, para sua profissão de agricultor ou outras que exijam esforços físicos e movimentação constante de acordo com a sua idade, já citados."

Com base no referido laudo, o magistrado de origem julgou improcedente a ação.

Contudo, entendo que deve ser provido o recurso da parte autora.

A aferição da capacidade laboral se dá mediante perícia médica realizada por profissional da confiança do juízo e por ele designado, e goza da presunção de que, ao aceitar o encargo, o perito entende possuir conhecimentos técnicos suficientes para realizar a prova em questão. O objetivo da perícia médica judicial nas demandas previdenciárias é assistir o juízo na aferição do requisito incapacidade laboral, o que é feito mediante exame físico, anamnese e análise dos demais documentos médicos que o periciando apresenta.

As conclusões das perícias judiciais somente podem ser recusadas pelo órgão julgador se nos autos houver elementos objetivos e convincentes em sentido contrário, o que ocorre no caso sob exame, salvo melhor entendimento.

O caso é peculiar, vez que a parte autora ajuizou a ação nº 100/111.0001571-9, também na Comarca de Giruá, a qual foi julgada improcedente. Em grau de recurso, a Quinta Turma deste Tribunal reformou a sentença, nos termos do acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. I. Demonstrado que a parte autora está parcialmente incapacitada para o exercício de atividades laborativas de agricultor, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença em seu favor. II. Marco inicial do benefício fixado na data da cessação do benefício recebido administrativamente. III. Deve-se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 0004166-48.2013.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 17/05/2013)

Do voto condutor, destaco:

Da incapacidade laboral no caso concreto

Trata-se de Segurado especial, nascido em 30/09/1977, contando, atualmente, com 35 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 43/48, atesta que a parte autora apresenta o seguinte quadro: O autor apresenta lesão cicatricial no olho esquerdo. Local mais preciso:pálpebra inferior esquerda, junto ao tarso, canto interno comprometendo o canal lacrimal. Lesão cicatricial esta decorrente da excisão de Carcinoma Basocelular. CID C 44.1. Trata-se da mesma patologia com início em 03/2005. Apesar do tratamento cirúrgico, houve recorrência mais agressiva da patologia, sendo então o autor encaminhado para Santa Casa - Porto Alegre, sob os cuidados do Dr. André Vicente Esteves de Carvalho, que realizou cirurgia controlada por congelação em 12/2007, com excelente resultado até o momento, sem recidiva" (fl. 44).

Outrossim, respondendo a quesito no sentido da possibilidade de continuar exercendo suas atividades de agricultor, ainda foram feitas as seguintes considerações:

"8) Caso exista incapacidade laborativa, qual a data de início desta? Há documento (s) médico (s) que comprove (m) esta data?

R: No momento não existe incapacidade laborativa. A mesma existia com início em 2005 que, apesar do tratamento cirúrgico, houve recidiva em 2007, confirmada por laudos médicos e exame histopatológico da peça cirúrgica. Atualmente autor tem limitações nas atividades agro-pastoril, não devendo se expor excessivamente ao sol, principalmente no período entre 10 horas e 15 horas e fazer uso de proteção (chapéu, boné, óculos de sol e filtro de proteção solar), não somente nas suas atividades laborais como na rotina diária (fl. 45).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Entretanto, em que pese tanto o expert, quanto o Julgador, terem concluído pela ausência de incapacidade, levando à improcedência dos pedidos de benefício por incapacidade laboral, entendo que o caso dos autos merece maior esclarecimento, não ficando o juiz adstrito exclusivamente à conclusão do exame oficial, nos termos do art. 436 do CPC.

A discussão diz respeito à incapacidade, ou não, do autor para atividade de trabalhador rural e, no caso, a prova técnica efetivamente concluiu pela sua incapacidade parcial - ainda que não explicitamente - eis que foi ressaltado que seu atual quadro de enfermidade tem relação direta com a exposição solar, independentemente do trabalho exercido, sendo que, no caso do autor, pode ter contribuído para a eclosão e/ou progressão da moléstia, como se depreende da resposta dada a quesito das partes:

"16) Considerando a(s) lesão (ões) e ou doença 9s) apresentada (s), o (a) periciando (a) encontra-se total ou parcialmente incapaz? Temporária ou permanentemente incapaz? Em caso de incapacidade laborativa somente para algumas funções, descrever as limitações sucintamente e citar algumas profissões que poderia exercer.

R: O Autor apresenta limitações, redução da sua capacidade laborativa agro-pastoril, pois o maior fator de risco para a patologia - Neoplasia Maligna da pele: Carcinoma Basocelular - é a exposição direta e excessiva ao sol. Deve fazer uso de chapéu, boné, óculos de sol, filtro de proteção solar, durante as atividades laborais e na sua rotina diária, e evitar se expor ao sol durante o período entre 10 horas e 15 horas" (fl. 47).

O expert ainda fez ressalva quanto à necessidade de acompanhamento médico regular, sugerindo a reabilitação profissional do Autor, nos seguintes termos:

"Ressalvo a necessidade do Autor fazer acompanhamento médico especializado (Dermatologista), com certa periodicidade (anual).

O autor é jovem: 34 anos; tem escolaridade completa do Ensino Médio (2º grau), estando apto a freqüentar Cursos Técnicos Profissionalizantes que não exijam exposição excessiva ao sol. Exemplo: Informática, Contábil, Administrativa" (fl. 47).

Diante desse contexto - que confirma a presença de moléstia grave, que deve ser considerada incapacitante pelo próprio tipo de labor do Autor, constantemente exposto aos raios solares - aliado às suas condições pessoais, pois possui 35 anos, com certo grau de instrução e sempre laborou em atividades braçais, é inafastável o reconhecimento de que o mesmo está incapaz para o trabalho de agricultor.

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva reabilitação, nada impedindo que venha a ser aposentado por invalidez, caso constatada, futuramente, a impossibilidade de reabilitação ou a piora do seu quadro clínico." (não sublinhado no original)

Como se pode observar, em decisão transitada em julgado, foi determinada a concessão do benefício até a efetiva reabilitação do autor. Por outro lado, o INSS não comprovou o cumprimento da referida decisão no tocante ao encaminhamento do autor a processo de reabilitação profissional.

Sobre o tema da reabilitação, dispõe a Lei nº 8.213/91:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.

Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Assim, o benefício de auxílio-doença deve ser restabelecido a partir da cessação administrativa, e mantido até que a Autarquia cumpra a determinação de proceder à reabilitação profissional da parte autora.

Quanto à alegação de que o autor pode trabalhar na agricultura, evitando exposição solar em certos horários e utilizando equipamentos, reporto-me aos fundamentos do voto condutor do acórdão da AC nº 0004166-48.2013.4.04.9999 acima transcrito.

Nesses termos, tenho que deve o INSS restabelecer o auxílio-doença (NB 5193965578) a contar da cessação administrativa (05/01/2015), devendo manter o pagamento do benefício até a conclusão do processo de reabilitação do autor, o qual, em caso de recusa à participação, deverá ser expressamente cientificado pela Autarquia acerca das consequências estipuladas pela Lei nº 8.213/91.

Cabe ressaltar, ainda, que a Autarquia Previdenciária deve promover a reabilitação profissional em função que não exija exposição ao sol, ainda que com equipamentos de proteção, tendo em vista a natureza da patologia que o acometeu, a qual tem a exposição solar como fator de risco.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Conclusão

- dar provimento à apelação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000558674v44 e do código CRC bd99b356.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071353-46.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: EDERSON CRISTIANO BRUTTI

ADVOGADO: BRUNO DELANO SCALCO PINHEIRO

ADVOGADO: JOICEMAR PAULO VAN DER SAND

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE HABITUAL. INCAPACIDADE. REABILITAÇÃO NÃO REALIZADA. DETERMINAÇÃO DE REATIVAÇÃO DO BENEFÍCIO E ENCAMINHAMENTO A PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, COM CIÊNCIA EXPRESSA ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS ESTIPULADAS PELA LEI Nº 8.213/91 EM CASO DE RECUSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. É devido o auxílio-doença, quando, embora a perícia judicial conclua em sentido contrário, há decisão anterior transitada em julgado determinando a reabilitação profissional, cuja realização não resta comprovada.

2. Reativação do benefício até a efetiva reabilitação profissional.

3. Em caso de o segurado recusar-se a participar de processo de reabilitação, deve a autarquia cientificá-lo expressamente acerca das consequências estipuladas pela Lei nº 8.213/91.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.

5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000558675v4 e do código CRC b99e0ac6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018

Apelação Cível Nº 5071353-46.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: EDERSON CRISTIANO BRUTTI

ADVOGADO: BRUNO DELANO SCALCO PINHEIRO

ADVOGADO: JOICEMAR PAULO VAN DER SAND

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:40:50.