PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, postergou a análise do pedido de provimento antecipatório para após a realização da perícia judicial (fl. 48).

Sustenta o agravante que, presente nos autos prova inequívoca dos elementos autorizadores à concessão do benefício, bem como a urgência no seu recebimento, cumpre a imediata implementação do auxílio-doença, pois, diversamente do que entendeu a perícia médica administrativa, a patologia neurológica - decorrente de sequelas de traumatismo craniano encefálico - permanece, impossibilitando-o de exercer suas atividades laborativas.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi assim examinado:

"[...] De início, é necessário pontuar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.

ISTO POSTO, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal [...]."

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 38.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 10-09-15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) copia da CI em que consta nascimento em 25-05-85 (fl. 26) e cópia da CTPS em que consta vínculo como borracheiro (fl. 30);

b) RM do crânio de 22-08-14 (fl. 32); BO de acidente de trânsito em 17-08-14 (fls. 33/34);

c) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 31-08-14 a 16-07-15 (fls. 36/38);

d) encaminhamento ao INSS por médico do trabalho de 04-09-15 (fl. 40), onde consta ainda incapacitado para o trabalho (esforços e ostostatismo prolongados) devido sequelas de TCE grave, em tratamento fisioterápico; encaminhamento ao perito por fisioterapeuta da Prefeitura de 15-07-15 (fl. 42), onde consta TC com lesão medula, em tratamento de reabilitação física, com deambulação prejudicada, dificultando retorno ao trabalho; atestado de fisioterapeuta de 20-05-15 (fl. 43); atestado médico sem data (fl. 44), referindo acompanhamento no ambulatório de neurocirurgia, TCE com LAD em agosto de 2014 e que ele relata dificuldade no controle motor do MSE e visual, CID S06.

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 03-08-15 constou o CID S06 (traumatismo intracraniano).

Frente a tal constatação, em especial a existência de um atestado médico posterior ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até julho/15, indicando que permanece com incapacidade laborativa, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada menos de dois meses após o cancelamento administrativo, não se podendo exigir a existência de mais atestados médicos posteriores ao cancelamento. Ademais, os atestados de fisioterapeuta juntados corroboram o atestado médico no sentido de que o agravante está em reabilitação física devido às sequelas do TCE grave que sofreu em acidente de trânsito.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 181, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGENCIA.