PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE/MOTORISTA DE CAMINHÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 500120...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001205-96.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (109.1), na qual o Juízo de origem julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, nos seguintes termos:

Em face do exposto:

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 04/01/1983 a 23/03/1983, 01/11/1996 a 30/11/1996, 01/01/1997 a 31/01/1997, 01/07/1997 a 31/08/1997, 01/12/1997 a 03/05/2002, 05/03/2004 a 16/09/2011, 02/01/2012 a 11/10/2014 e de 10/06/2015 a 15/04/2019 como tempo especial;

Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo comum;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo especial - convertendo-o(s) em comum, até 13/11/2019 (art. 25, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019), mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

Determinar a parte ré que averbe os períodos reconhecidos nos itens acima, em favor da autora.

Indeferir o pedido de aposentadoria especial na DER 15/04/2019.

Indeferir o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição na DER 15/04/2019 nos termos da fundamentação.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de concessão dos benefícios de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, bem como o de reconhecimento de especialidade de oito períodos postulados; a teor do art. 86 do CPC, os honorários deverão ser rateados no percentual de 20% a favor da parte autora e de 80% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.

Tendo sido concedido à parte autora o benefício da gratuidade judiciária, fica dispensada do ressarcimento dos honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal (artigo 12, parágrafo 1º, da Lei nº 10.259/2001), salvo na hipótese de sobrevir mudança em sua situação econômico-financeira que lhe permita saldá-los, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do CPC.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC). (grifado no original)

A parte autora opôs embargos de declaração (113.1) e peticionou solicitando prioridade na tramitação (116.1).

O Juízo de origem acolheu os embargos de declaração (119.1), reafirmando a DER para a data em que implementados os requisitos para concessão da aposentadoria pretendida. Assim constou na decisão:

Em face do exposto:

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 04/01/1983 a 23/03/1983, 01/11/1996 a 30/11/1996, 01/01/1997 a 31/01/1997, 01/07/1997 a 31/08/1997, 01/12/1997 a 03/05/2002, 05/03/2004 a 16/09/2011, 02/01/2012 a 11/10/2014 e de 10/06/2015 a 15/04/2019 como tempo especial;

Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo comum;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo especial - convertendo-o(s) em comum, até 13/11/2019 (art. 25, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019), mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria programada (NB 193.707.063-5), a contar da data da DER reafirmada em 01/08/2021, com efeitos financeiros desde a citação do INSS (15/02/2021) e renda mensal inicial (RMI) correspondente a 100% do salário de benefício;

Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Ressalto que, em respeito à legislação previdenciária vigente (inclusive nos contornos já delineados por interpretação pelo STF em sede de repercussão geral ou controle concentrado), por ocasião do cálculo da renda mensal do benefício, quando do cumprimento do julgado, ainda que não tenha havido pedido expresso na inicial: (a) para DIB posterior a 29/11/1999 e anterior a 13/11/2019, caberá a aplicação da regra definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, quando mais favorável do que a regra de transição contida no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, aos segurados que ingressaram no Regime Geral de Previdência Social antes da publicação da referida Lei nº 9.876/99, ocorrida em 26/11/99, desde que a parte autora requeira a utilização do valor dos salários de contribuição dos vínculos/anotações constantes no CNIS, não sendo facultado ao autor a exclusão de qualquer período (ou, nos períodos sem contribuição registrada no CNIS, com base em registros da CTPS do segurado ou outro documento idôneo que estampe a sua remuneração); e (b) para DIB posterior a 13/11/2019, inclusive, poderão ser descartados do cálculo da média utilizada para a definição do salário-de-benefício os salários-de-contribuições que, de alguma forma, impliquem a redução do valor da prestação, desde que restem incólumes o período mínimo de carência e o tempo mínimo de contribuição exigidos (art. 26, §6º, da EC n. 103/2019).

Com base no art 300 do CPC, considerando que inocorrente, no caso, o risco de dano irreparável que justifique a imediata implantação do benefício antes mesmo do trânsito em julgado, haja vista que a idade da parte autora permite seu (re)ingresso no mercado de trabalho, indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição do pedido de concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, bem como o de reconhecimento de especialidade de oito dos vinte e quatro períodos postulados; a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 50% a favor da parte autora e de 50% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. (grifado no original)

​Em suas razões recursais (126.1), a parte autora alegou, preliminarmente, o cerceamento de defesa e a necessidade de baixa dos autos para realização de prova pericial nos períodos de 04/01/1983 a 23/03/1983, de 01/11/1996 a 30/11/1996, de 01/01/1997 a 31/01/1997 e de 01/07/1997 a 31/08/1997, de 01/12/1997 a 03/05/2002, de 05/03/2004 a 16/09/2011, de 02/01/2012 a 11/10/2014 e de 10/06/2015 a 15/04/2019. No mérito, requereu o reconhecimento da especialidade dos referidos interregnos, com a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Pleiteou a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual máximo de cada faixa de valor ou, ao menos, no percentual mínimo de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data de prolação do acórdão.

Com contrarrazões do INSS (129.1) e informação de desinteresse jurídico e econômico para interposição de recurso por parte da Autarquia (130.1), subiram os autos a esta Corte.

A parte autora peticionou solicitando prioridade na tramitação (2.1).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.

É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).

Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:

Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).

(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).

Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

No caso dos autos:

A parte autora alegou, preliminarmente, o cerceamento de defesa e a necessidade de baixa dos autos para realização de prova pericial nos períodos de 04/01/1983 a 23/03/1983 (MOINHOS DE SERGIPE S/A), de 01/11/1996 a 30/11/1996, de 01/01/1997 a 31/01/1997 e de 01/07/1997 a 31/08/1997 (SIND. DOS TRAB. NO C.A.M.M DE TRIUNFO E CANOAS), de 01/12/1997 a 03/05/2002 (TRANSPORTADORA MGF LTDA), de 05/03/2004 a 16/09/2011 (RÁPIDO TRANSPAULO LTDA), de 02/01/2012 a 11/10/2014 (CIMATEX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA) e de 10/06/2015 a 15/04/2019 (HB TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI).

Analiso.

Quanto aos períodos laborados em prol das empresas RÁPIDO TRANSPAULO LTDA, CIMATEX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e HB TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, observo que já foi realizada perícia (82.1), na qual o perito analisou detalhadamente as atividades desempenhadas e observou os parâmetros delineados pelo IAC nº 5 do TRF4. Portanto, o mero inconformismo da parte autora com a conclusão pericial não é causa suficiente para que seja realizada nova perícia.

No tocante aos períodos trabalhados nas empresas MOINHOS DE SERGIPE S/A, SIND. DOS TRAB. NO C.A.M.M DE TRIUNFO E CANOAS e TRANSPORTADORA MGF LTDA., observo que a parte autora apenas alegou genericamente que o pedido de perícia não foi atendido integralmente, causando imenso prejuízo, requerendo a baixa dos autos para correta avaliação da penosidade, sendo que em tais períodos sequer há alegação de trabalho penoso.

Nesse contexto, é de ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa.

Delimitação da demanda

- Não há reexame necessário.

- O recurso da parte autora abarca os períodos de 04/01/1983 a 23/03/1983, de 01/11/1996 a 30/11/1996, de 01/01/1997 a 31/01/1997 e de 01/07/1997 a 31/08/1997, de 01/12/1997 a 03/05/2002, de 05/03/2004 a 16/09/2011, de 02/01/2012 a 11/10/2014 e de 10/06/2015 a 15/04/2019, bem como os honorários advocatícios.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Da mesma forma, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, reconhece-se a atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, consoante decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento, por incidência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Para caracterização da habitualidade e permanência, aplica-se o entendimento de que "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

f) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

g) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

h) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.

i) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

Do ruído - Níveis, metodologia, ineficácia de EPI.

Relativamente ao agente nocivo ruído, deve ocorrer efetiva comprovação da exposição, que ocorre nos formulários-padrão, embasados em laudo técnico, ou por perícia técnica produzida em juízo. Dessa maneira, mesmo no período anterior a 28/04/1995, quando ainda vigente enquadramento por categoria profissional, exige-se a demonstração da exposição ao agente ruído.

Para fins de estabelecimento da nocividade do agente, o quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, trazem em seu bojo os níveis de pressão sonora para fins de determinação da insalubridade, superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Em relação à exposição ao ruído, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PR (Tema 694), definiu que a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído é regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Dessa forma, considera-se "especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis" (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA).

A respeito dos picos de ruído, o STJ fixou, por meio do REsp 1886795/RS e do REsp 1890010/RS, representativos de controvérsia repetitiva (Tema 1083), a seguinte tese jurídica:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço".

Portanto, possível o reconhecimento de atividade especial quando há exposição a picos de ruído superiores aos limites legais e há registro de exposição contínua ao agente nocivo.

A metodologia de aferição NHO-01 da Fundacentro (Nível de Exposição Normalizado - NEN) se tornou obrigatória so mente a partir de 18-11-2003, com a entrada em vigor do Decreto 4.882/2003. Nesses termos, quando a informação acerca do NEN constar do processo, ele será considerado para fins do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido. Contudo, quando não houver indicação da metodologia utilizada para aferição dos níveis de ruído, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Outrossim, em se tratando de níveis variáveis de ruído, será adotado o critério de “picos de ruído”. Nesse sentido o STJ decidiu, no julgamento do Tema 1.083:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.(REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Ressalta-se, ainda, que mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre, poderá o segurado ter seu período de trabalho reconhecido como especial. Torna-se, nesse caso, necessária a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).

Quanto aos equipamentos de proteção individual (EPI), o seu uso revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano no caso do Agente ruído. Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Hidrocarbonetos e óleos minerais

Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas derivadas de carbono. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados.

Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534 de no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Portanto, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial; embora seja possível, a partir da vigência da Lei n.º 9.732/98, a mitigação da nocividade pela utilização de equipamentos de proteção individual eficazes.

Nesse ponto, deve-se citar, ainda, a nova redação atribuída ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, mediante a edição do Decreto n. 8.123/2013, correlacionada à presença, no ambiente de trabalho, de elementos nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, em 08/10/2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Assim, com intento de observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23-07-2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, como segue:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes;

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

(...)

Muito embora os óleos minerais (não tratados ou pouco tratados) estejam listados no Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, tais óleos não têm seu registro na Chemical Abstracts Service (CAS), do que se concluiria que, em princípio, tais agentes não seriam cancerígenos.

Contudo, os óleos minerais contêm, em sua composição, Hidrocarbonetos Policíclicos Aromáticos (HPA). Esses, por sua vez, são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. Da mesma forma, os agentes químicos tolueno e xileno usados como solventes constituem composição química do benzeno.

O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.

Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE.

Nesse sentido, o recente precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. TOLUENO. XILENO. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 7. A exposição aos óleos minerais enseja o reconhecimento do tempo como especial. 8. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 10. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. 11. A exposição habitual e permanente ao tolueno e ao xileno enseja o reconhecimento do tempo como especial, uma vez que estes compõem o benzeno, que é agente cancerígeno. 12. A exposição habitual e permanente a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 14-11-2012, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, consolidou o entendimento de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 14. Hipótese em que, muito embora os Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo radiações não ionizantes (radiações infravermelhas), sendo tal rol exemplificativo, é possível o enquadramento pretendido, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, haja vista que há laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tais agentes. 15. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. Na hipótese, o perito referiu expressamente no laudo técnico que os equipamentos de proteção individual apenas atenuavam as radiações não ionizantes, mas não as elidiam, razão pela qual é devido o reconhecimento da especialidade pretendida. Ademais, há períodos em que o autor não utilizava equipamentos de proteção individual para tal agente. 17. No mesmo Tema 555, o STF assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. Assim, comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...). (TRF4, AC 5011357-83.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/07/2021)

Não importa para o reconhecimento da especialidade que o período trabalhado seja anterior ou posterior à redação dada ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 8.123/2013, uma vez que é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, de modo que não pode ser prejudicado pela demora na evolução normativa. Nesse sentido, cita-se a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. ASBESTO. AMIANTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017). 3. Desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria. 4. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo, provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto, é a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75. 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5013450-94.2015.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)

E, demonstrada a exposição do trabalhador a um dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, deve ser reconhecida a especialidade do período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15):

[...]

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: [...]

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: [...]

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. [...]

Penosidade

O reconhecimento da especialidade do trabalho por penosidade para as atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, cuja ementa se transcreve, por sintetizar o debate da questão:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

A Terceira Seção desta Corte fixou a tese jurídica nos seguintes termos:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Assim foram determinados os critérios para o reconhecimento da penosidade no voto do relator, Desembargador João Batista Pinto Silveira:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.

Assim, consideradas as razões de decidir, ainda que não tenham sido referidas, de forma expressa, no julgamento do IAC, as atividades de motorista de caminhão e de ajudante de motorista devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade, conforme precedentes do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. 4. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 5. Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão. 6. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 30/09/2022)."

Nos casos em que não há elementos para a análise da penosidade no processo, há necessidade de realização de perícia técnica, observado que, nos casos de estar extinta a empresa na qual a parte trabalhou, deve ser admitida, como prova, a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

Tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o trabalho (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.

Equipamento de Proteção Individual (EPI)

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

No caso dos autos, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Do caso concreto

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais são os seguintes:

1) Período: de 04/01/1983 a 23/03/1983

Empresa: MOINHOS DE SERGIPE S/A

Função/Atividades: Servente

Agentes nocivos: exposição a ruído acima dos limites de tolerância e a agentes químicos (poeiras)

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Códigos 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (agentes químicos)

Provas: CTPS (1.9, fl. 6), DSS 8030 (1.7), laudo elaborado no Processo nº 5001036-95.2010.404.7112 (1.7)

No caso, embora o formulário DSS 8030 registre quanto aos agentes nocivos "prejudicado", descreve as atividades desempenhadas pela parte autora: "Prestava serviços de limpeza do piso, nos setores e auxilia os operadores em tarefas de desembuche de farinha, nos canos, em geral".

Nesse contexto, tenho que é inviável o uso do laudo elaborado no Processo nº 5001036-95.2010.404.7112, visto que a descrição das atividades não coincidem, razão pela qual não se pode concluir que o contexto laboral do autor seja equivalente àquele em que o perito judicial reconheceu a especialidade.​​​

Além disso, como referiu o juízo de origem "sem que o laudo tenha indicado a fonte do ruído no patamar apontado (isto é, de qual maquinário emanou), não há como estender suas conclusões à situação vivenciada pelo requerente".

Nego provimento ao recurso da parte autora.

Conclusão:

​Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie. Assim, é mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo da parte autora.​​

2) Períodos: de 01/11/1996 a 30/11/1996, de 01/01/1997 a 31/01/1997 e de 01/07/1997 a 31/08/1997

Empresa: SIND. DOS TRAB. NO C.A.M.M DE TRIUNFO E CANOAS

Função/Atividades: Auxiliar de Carga e descarga

Agentes nocivos: exposição a ruído acima dos limites de tolerância e a agentes químicos

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.7 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (hidrocarbonetos)

Provas: PPP (1.8), laudo elaborado no Processo nº 5055754-05.2015.4.04.7100 (1.8)

​O PPP evidencia que o autor, na função de auxiliar de carga e descarga, realizava "trabalho manual de carregamento e descarregamento de caminhões de um e dois eixos, carretas, containers. Podendo ainda realizar transporte manual de cargas em áreas internas de depósitos. O material pode variar entre caixas, sacarias, embalagens e outros, com peso variante até 50kg".

No laudo elaborado no Processo nº 5055754-05.2015.4.04.7100, o perito analisou o trabalho nas dependências da empresa CASSOL e concluiu pela especialidade da atividade, considerando que havia ruído acima dos limites de tolerância (oriundo de caminhões e empilhadeiras em movimento no depósito) e agentes químicos (decorrente do contato com tintas e solventes).

No caso em tela, conforme constou na sentença, o próprio autor referiu (em seu depoimento pessoal) que, nos interregnos em análise, trabalhou na indústria de adubos Yara e que o ruído existente no local advinha da máquina de ensacamento, o que impede a aplicação do laudo elaborado no Processo nº 5055754-05.2015.4.04.7100 (referente à empresa de outro ramo e estampando funções diversas)​.

Nego, pois, provimento ao recurso da parte autora.

Conclusão:

​Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie. Assim, é mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo da parte autora.​​

3) Período: de 01/12/1997 a 03/05/2002

Empresa: TRANSPORTADORA MGF LTDA.

Função/Atividades: Auxiliar de Serviços Gerais

Agentes nocivos: exposição a ruído acima dos limites de tolerância e a agentes químicos

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.7 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (hidrocarbonetos)

Provas: CTPS (1.11, fl. 3), laudo elaborado no Processo nº 5003370 05 2010 404 7112 (​1.7​), comprovante de inatividade da empresa (​1.8​)

​No caso, observo que a única informação disponível é o registro na CTPS, em que consta cargo genérico (Auxiliar de Serviços Gerais) e o pagamento de adicional de insalubridade, inexistindo, nos autos, qualquer início de prova material a respeito das atividades desempenhadas pelo autor.

Destaco que a juntada de CTPS, com descrição de função genérica (no caso, Auxiliar de Serviços Gerais), desempenhada em empresa inativa, salvo nos casos em que a atividade, por si só, está enquadrada por categoria profissional, não constitui início de prova material da atividade especial.

Entendo, pois, que a solução que melhor se amolda ao caso é a extinção do feito, sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC, dada a insuficiência de provas quanto à atividade desempenhada, o que inviabiliza a realização de perícia e/ou aplicação de laudos de empresas similares.

Desta forma, é possível apenas acolher a apelação, em menor extensão, a fim de julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, possibilitando ao autor ingressar com nova ação trazendo os documentos comprobatórios.

Conclusão:

É reformada a sentença no tópico, com parcial provimento da apelação, para extinguir a ação sem exame de mérito em relação ao período de 01/12/1997 a 03/05/2002, com fulcro no art. 485, IV do CPC.

4) Período: de 05/03/2004 a 16/09/2011

Empresa: RÁPIDO TRANSPAULO LTDA

Função/Atividades: Ajudante (de 05/03/2004 a 31/10/2004) e Motorista coleta/entrega (de 01/11/2004 a 16/09/2011)

Agentes nocivos: exposição a ruído/vibração acima dos limites de tolerância e à penosidade

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75. (vibração)

Decreto nº 53.831/1964, Anexo, Código 2.4.4; Decreto nº 83.080/79, Anexo II, código 2.4.2. (penosidade)

Provas: CTPS (1.11, fl. 4), PPP (​1.8​), laudos similares (​1.7​ e ​1.7​), laudo judicial (82.1)

​

5) Período: de 02/01/2012 a 11/10/2014

Empresa: CIMATEX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA

Função/Atividades: Motorista Toco

Agentes nocivos: exposição a ruído/vibração acima dos limites de tolerância e à penosidade

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75. (vibração)

Decreto nº 53.831/1964, Anexo, Código 2.4.4; Decreto nº 83.080/79, Anexo II, código 2.4.2. (penosidade)

Provas: CTPS (1.11, fl. 5), PPP (​1.8​), PPRA (​1.8​), laudo elaborado no Processo nº 5003370 05 2010 404 7112​​​​​​​ (​1.7​​), laudo judicial (82.1)

​​

6) Período: de 10/06/2015 a 15/04/2019

Empresa: HB TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI

Função/Atividades: Motorista de Toco e Truck

Agentes nocivos: exposição a ruído/vibração acima dos limites de tolerância e à penosidade

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75. (vibração)

Decreto nº 53.831/1964, Anexo, Código 2.4.4; Decreto nº 83.080/79, Anexo II, código 2.4.2. (penosidade)

Provas: CTPS (1.12, fl. 3), PPP (​1.8​), laudo elaborado no Processo nº 5003370 05 2010 404 7112​​​​​​​ (​1.7​​), laudo judicial (82.1)

​Analiso em conjunto os períodos 4, 5 e 6.

​No caso, observo que o perito de confiança do juízo analisou as condições de trabalho nas empresas em comento, tendo concluído que o autor não esteve exposto a ruído ou vibração acima dos limites de tolerância e que sua atividade não era penosa:

Diante do exposto no presente laudo pericial e em conformidade com a legislação previdenciária e trabalhista, conclui-se que o autor trabalhou no período de 05/03/2004 a 31/10/2004 na função de Ajudante de entrega, no período de 01/11/2004 a 16/09/2011 na função Motorista de coleta-entregas e nos períodos de 02/01/2012 a 11/10/2014 e 10/06/2015 a 15/04/2019) na função de Motorista Toco/Truck sem exposição a agentes ambientais físicos, químicos ou biológicos, e não exposto a atividade considerada penosa.

Os agentes físicos aos quais o autor estava exposto (ruído e vibração) estavam dentro dos limites de tolerância, não sendo considerado como atividade insalubre e, portanto, NÃO caracterizando a atividade como especial. (grifado no original)

Assim, considerando que o expert observou os parâmetros delineados pelo IAC nº 5 do TRF4, não há porque desconsiderar suas conclusões no caso concreto.

Nego provimento ao recurso da parte autora.

Conclusão:

​Não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie. Assim, é mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo da parte autora.​

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Ficam mantidos os tempos conforme foram reconhecidos em sentença.

Prequestionamento

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, mantenho a determinação constante na sentença quanto ao pagamento dos honorários (50% a favor da parte autora e de 50% a favor do INSS), vedada a compensação.

Saliento que resta suspensa a exigibilidade da condenação da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.

Implantação do benefício - Tutela Específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

- Apelação da parte autora parcialmente provida para, de ofício, extinguir, sem resolução de mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/12/1997 a 03/05/2002 (art. 485, IV do CPC).

- Consectários ajustados de ofício.

- Honorários advocatícios ajustados.

- Determinada a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, por ajustar os consectários, por ajustar os honorários advocatícios e por determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004474352v174 e do código CRC 80510308.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001205-96.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

VOTO DIVERGENTE

Apresenta-se divergência ao voto do eminente relator.

A controvérsia diz respeito à extinção do feito, sem a resolução do mérito, por extensão do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, ao exercício de atividade especial urbana no período de 01/12/1997 a 03/05/2002.

Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça

Diante da insuficiência de provas do direito alegado pela parte autora de que exerceu, no período em relação ao qual se apresenta o presente voto divergente, atividade sujeita a agentes nocivos, o eminente relator entendeu pela possibilidade da aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça e extinguiu, quanto a este intervalo, o processo sem apreciação do mérito, pelos fundamentos acima transcritos.

A matéria não é nova e, após evolução natural em anos passados pelo estudo reiterado de processualistas de renome, acaba recentemente enfrentando, ao menos no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, majoritariamente, posicionamento diferente sobretudo nos julgamentos de ações previdenciárias.

Trata-se, em suma, de saber, se a sujeição de pedido da parte não acolhido por falta de provas ocasiona a extinção do processo sem julgamento do mérito, como decidiu o eminente relator, em processo que não trata do reconhecimento de atividade rural.

Na origem mais imediata da questão se encontra a aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça a um contexto, aqui, absolutamente desconexo àquele que justificou o seu surgimento no âmbito da jurisprudência do referido tribunal superior.

O Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça. Âmbito de deliberação no Superior Tribunal de Justiça.

É de disseminado conhecimento de todos os que atuam no direito previdenciário que, a partir de dois recursos especiais originários de decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou a julgamento a questão de saber se a ausência de prova documental do exercício de atividade rural, por força do que exige o art. 143 da Lei n. 8.213, ocasionaria a decretação de improcedência do pedido.

A decisão de afetação dos Recursos Especiais n. 1.352.721-SP e 1.352.875-SP, proferida em 15 de março de 2013 pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho, partiu da mesma argumentação do recorrente: a parte deixou de instruir seu pedido inicial com documentos que comprovassem o exercício de atividade rural em momento imediatamente anterior ao ajuizamento da ação.

Em 16 de dezembro de 2015, a Corte Especial do STJ deliberou a respeito da matéria e, por maioria, conheceu dos recursos especiais e lhes negou provimento, daí resultando a seguinte tese firmada:

A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

Na oportunidade, o voto do eminente relator indicou em seu item 13 os limites subjetivos de sua decisão: Com base nas considerações ora postas, impõe-se concluir que a ausência de conteúdo probatório válido a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito, de forma a possibilitar que o segurado ajuíze nova ação, nos termos do art. 268 do CPC, caso obtenha prova material hábil a demonstrar o exercício do labor rural pelo período de carência necessário para a concessão da aposentadoria pleiteada.

Na própria ementa dos recursos julgados, um de seus tópicos (abaixo destacado em negrito) também esclarece o que deveria ser a restrita interpretação do julgamento do caso, tomado como precedente obrigatório para a aplicação posterior da tese firmada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.
1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.
2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.
3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.
4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.
5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.
6. Recurso Especial do INSS desprovido.
(REsp n. 1.352.721/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 16/12/2015, DJe de 28/4/2016.)

Efetivamente, a despeito de haver se firmado uma tese de índole processual, com aparente destinação a todas as lides previdenciárias, é preciso anotar que a decisão teve por origem, exclusivamente, apenas dois processos que tratavam de cômputo de tempo rural em que, à conta da insuficiência de provas, se admitiu a possibilidade dos segurados (rurais) intentarem nova ação.

A ratio decidendi e a tese jurídica.

A partir de leitura isolada da redação da tese, que resultou da apreciação dos recursos especiais mencionados acima, se poderia chegar a equivocada conclusão, a meu ver, de que em toda ação, até mesmo com objeto não vinculado a assunto previdenciário, semelhante situação processual deve reconhecê-la como precedente vinculante de aplicação obrigatória.

No entanto, a própria redação da tese foi desprovida de qualquer referência direta ao contexto de que pôde se servir para ser elaborada.

A sua abrangência inclusive foi questionada por ocasião da sessão de julgamento quando antes de examinar o próprio mérito, o Ministro Mauro Campbell Marques sugeriu o cancelamento do processo como representativo de controvérsia, sob a compreensão de que a matéria não poderia estar limitada somente às lides previdenciárias.

Superada a questão na Corte Especial, não terminou aí, porém, a dúvida ocasionada pela incerteza da tese, a meu ver, em relação à sua aplicabilidade a toda e qualquer ação previdenciária.

A literalidade dos votos colhidos no órgão colegiado, constantes do acórdão, não pode se desprender dos fundamentos de fato em que se apoiou a decisão, sem que se tenha descuidado do exame de outras diferentes situações que envolvem segurados da previdência social.

Assim, não é a tese, na forma em que foi genericamente redigida, que deve balizar uma mudança substancialmente teórica, que leve a um só tempo ao distanciamento da evolução histórica doutrinária e da jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça (no sentido de que a falta ou insuficiência de provas sempre conduz à extinção do processo com julgamento do mérito).

O que importa, mais que a tese, é o ambiente de sua gênese e em que esta ainda subsiste, compreendendo-se assim esclarecer por quais motivos apareceu. E nesse particular momento, torna-se indispensável não desprezar as circunstâncias de fato que, desde o início estiveram presentes.

É a ratio decidendi que constitui o ponto de início para o importante propósito de estender a outros processos similares a mesma orientação firmada na tese.

Do que foi dito até o momento, sobre como têm sido construídas as teses jurídicas pelos tribunais superiores no ordenamento brasileiro, concluímos que as teses não se confundem com a ratio decidendi do precedente. Isso porque, as teses assemelham-se à aplicação de uma lei, por serem construídas como extratos abstratos da decisão sem que seja possível determinar facilmente as situações fáticas que lhe deram origem, já a ratio decidendi está ligada diretamente aos princípios, à regra que foi extraída a partir do exame dos fatos concretos do conflito que foi apreciado pelo órgão que proferiu a decisão e que se tornou o precedente. A ratio decidendi não abstrai do conflito que lhe deu origem e das circunstâncias que o tribunal considerou relevante/substanciais para a solução do caso daquela forma. A ratio decidendi espelha "não apenas uma tese de direito, mas mais propriamente, a racionalidade da tese em face de determinada moldura fática". (Bizarria, Juliana Carolina Frutuoso. Identificação do Elemento Vinculante do Precedente: Ratio Decidendi x Tese Jurídica. Revista de Processo. São Paulo, v. 333, nov. 2022, p. 365).

A ratio decidendi no Tema 629 do STJ

Afetados apenas dois recursos especiais interpostos de acórdãos de tribunal regional federal (3ª Região), que decidiram sobre o início de prova material quanto ao exercício de atividade rural em período imediatamente anterior ao implemento da idade, o Superior Tribunal de Justiça não me parece ter excedido esses contornos na construção da tese firmada.

Não existe registro escrito de que a tese possa assumir dimensão que autorize ser aplicada fora dos limites em que o assunto foi discutido, demarcados na particular situação de segurados especiais, trabalhadores rurais, na pretensão de obter aposentadorias rurais.

Há mais de uma indicação de que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em momento algum, por ocasião do julgamento, a par da redação da tese firmada, se debruçou sobre a mesma matéria, ainda que por hipótese, considerando situações de fato associadas a outros segurados obrigatórios da Previdência Social, relacionados no art. 11 da Lei n. 8.213.

As referências são expressas, em vários trechos dos acórdãos julgados no regime de recursos repetitivos no STJ, que mencionam, como sublinhado acima na ementa do RESP 1.352.721-SP, aposentadoria por idade rural (no caput) e trabalhador rural (em seu item 4), bem como no voto do eminente relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho e no voto-vista do Min. Mauro Campbell Marques.

De tudo o que está presente no voto do eminente relator, o fundamento da tese firmada mantém direta relação com a realidade social em que ainda está envolvida a grande maioria de trabalhadores rurais, marcada pela privação de quase todos os direitos sociais assegurados no art. 6º, caput, da Constituição Federal.

Para não afastá-los de mais um, à conta de querela concentrada em aspectos formais do processo civil, formou-se o precedente no sentido de, diante de insucesso em ação judicial destinada à consecução de pretensão previdenciária, lhes possibilitar nova oportunidade, ainda que à margem das regras gerais que disciplinam a extinção das relações processuais em juízo.

Esta foi efetivamente a ratio decidendi do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, da qual não se desata a tese consequente.

Como já se afirmou com propriedade, "a ratio decidendi e a tese jurídica mantém uma relação de continente e conteúdo" (Barioni, Rodrigo; Arruda Alvim, Teresa. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, v. 296, out. 2019, p. 195).

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem reiteradamente observado a aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de processos em que se discute o cômputo de tempo de atividade rural, a concessão ou a revisão de benefícios de trabalhadores rurais:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL ANTERIOR À LEI Nº 8.213. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMA 629 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A ausência de conteúdo probatório eficaz para a concessão de aposentadoria rural por idade impõe a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Para a comprovação do tempo de atividade rural, a Lei nº 8.213 exige início de prova material, não admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. 3. Perde a condição de segurado especial o membro da família que exerce atividade urbana em caráter não eventual ou ainda na categoria de empregado rural, mesmo de forma concomitante, porque o seu sustento não depende exclusivamente do trabalho em regime de economia familiar. 4. A ausência de prova documental que demonstre o exercício de atividade rurícola pela própria parte ou pelos demais membros do grupo familiar inviabiliza o julgamento de mérito do pedido de reconhecimento do tempo de serviço rural. (TRF4, AC 5000159-87.2021.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/03/2023).

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. TRABALHADOR RURAL INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. O segurado especial tem direito à aposentadoria rural por idade, se comprovar a idade mínima e o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, por tempo igual ao número de meses correspondentes à carência. 2. Para a comprovação do tempo de atividade rural, é legalmente indispensável a existência de início de prova material no processo, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal. 3. Aplica-se a Súmula 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário') aos trabalhadores rurais denominados 'boias-frias', sendo imprescindível a apresentação de início de prova material. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal. (Tema 554 do Superior Tribunal de Justiça) 4. Não havendo sequer um documento contemporâneo ao período de carência, é inviável a valoração da prova testemunhal para reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria rural por idade. 5. A perda da qualidade de segurada especial por mais de vinte anos impede o cômputo do tempo de atividade rural anteriormente exercido. 6. A ausência de conteúdo probatório eficaz para a concessão de aposentadoria rural por idade impõe a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça). (TRF4, AC 5020734-78.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 22/10/2022).

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMA 629 DO STJ. A ausência/insuficiência de início de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção do processo, sem resolução de mérito. Dessa forma, cabível o ajuizamento de nova ação, caso sejam reunidos os elementos necessários para tanto, assegurando-se, assim, o direito fundamental de acesso à Previdência Social. (TRF4, AC 5003912-72.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 30/11/2022).

O Tema 629 do STJ e sua aplicação no caso concreto. Impossibilidade de extensão à prova de tempo urbano por segurado urbano.

Aqui, porém, outro é o quadro dos fatos, sem qualquer similitude essencial aos que serviram de princípio para a discussão da matéria na formação do precedente.

O eminente relator, inclusive, no presente processo estendeu a tese firmada no Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto.

E é este o ponto teórico da divergência lançada.

Uma vez delineada a ratio essendi do precedente, repete-se uma vez mais, formado a partir de dois recursos especiais que tratavam sobre a produção de prova por trabalhadores rurais, não deveria ser difícil apreender, com a apuração de rigor técnico, a absoluta distinção a casos como o presente, em que não se reconhece o direito, em um ou mais períodos de tempo, ao cômputo de contagem diferenciada em razão da sujeição alegada de segurado a agentes nocivos.

Na etapa de identificação do caso concreto ao precedente a ser aplicado, é indispensável constatar a semelhança dos fatos que estão a recomendar que seja dispensado ao primeiro o mesmo tratamento judicial conformado no último.

Ora, a par de não haver sido discutida a matéria objeto do tema sob o enfoque senão da necessidade de emprestar mitigação aos segurados trabalhadores rurais quanto à incidência de norma resolutiva do processo, percebe-se evidente descompasso fático, quando se trata de apreciar se um segurado urbano tem direito à averbação de tempo urbano.

Luis Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini [in Curso avançado de processo civil, volume 2: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória) - 20. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021] esclarecem doutrinariamente a questão da aplicação do precedente e do distinguishing imperativo para desiguais particularidades de cada caso:

O precedente, seja no sentido tradicional do termo, seja no sentido amplo adotado pelo CPC, só se aplica ao caso cujas circunstâncias fáticas sejam simétricas, análogas, àquelas consideradas para a formação do precedente (o que se extrai inclusive do art. 489, §1º, VI). Alude-se a distinguishing (distinção) para designar o processo intelectual de diferenciação do caso subsequente em face do caso gerador do precedente. A indevida aplicação do precedente a caso com pressupostos fáticos distintos constitui defeito que torna rescindível a decisão de mérito (art. 966, §§5º e 6º).

Por qualquer aspecto que se tenha do exame de casos assemelhados ao do presente processo, de apreciação de tempo urbano de contribuição, não se consegue afirmar pertinência ao mesmo conjunto de fatos examinados no julgamento do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.

O segurado que pretende obter a contagem diferenciada de tempo de contribuição para a concessão de aposentadoria especial ou de outra modalidade, em regra, tem remuneração muito mais elevada, formação profissional mais qualificada, teve ao longo de sua vida um padrão educacional superior e dispõe com muito mais facilidade de informações para instruir o seu processo.

Além disso, as provas de que dispõe, sobretudo as documentais, na maioria dos casos, são suficientes para a instrução do processo, não sendo possível estabelecer presunção de que a deficiência ou a ausência de prova material decorra, ao contrário do que acontece com muita frequência ao trabalhador rural, de sua própria condição de pessoa desprovida de esclarecimento ou de cautela na guarda de sua particular documentação.

Este tipo de segurado, demais, é o que exerce sua atividade profissional preponderantemente nos setores secundário ou terciário, que em nada se assemelham à agricultura de pequeno e médio porte e à pecuária de pouca expressão relativa em que estão inseridos os trabalhadores rurais.

Em resumo, nenhuma identidade existe, no conjunto de fatos deste processo ao que serviu de fundamento para o julgamento dos processos afetados no regime de recursos repetitivos, senão a pretensão de concessão ou de revisão de benefício previdenciário.

Quando se trata de (I) benefícios diversos, (II) de tempo de contribuição relacionado a situações profissionais de outra monta, algumas sujeitas a específica prova documental exigida em lei (para as aposentadorias especiais, no art. 58, §1º, da Lei n. 8.213), outras, à prevalência, em regra, da prova pericial (para os benefícios por incapacidade), e (III) de titulares de pretenso direito subjetivo com condições econômicas e sociais normalmente superiores aos trabalhadores rurais, não cabe a remissão ao que foi decidido.

A extensão do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça a outros contextos de maneira irrestrita desfigura, com a devida vênia, sua verdadeira finalidade e não observa, no caso concreto, as particularidades da prova especificamente exigida em lei para a contagem de tempo de serviço especial, de presumido conhecimento prévio do segurado antes do ingresso em juízo (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213).

O princípio do ônus da prova. A ausência ou insuficiência de prova.

Superada a extensão do espectro de incidência do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, resta decidir a respeito das consequências decorrentes de a parte não haver se desincumbido de provar os fatos que deduziu em juízo.

A doutrina sempre associou a origem do princípio do ônus da prova como a alternativa encontrada para dar solução a casos em que não é possível decidir com base nas normas substantivas do direito diante da ausência ou da insuficiência de provas.

A função do princípio do ônus da prova é permitir ao tribunal resolver o caso quando os fatos principais não forem provados. Por essa razão, as regras nas quais articular o princípio definem-se na Alemanha como Hilfsmitteln ou como Operationsregeln, previstas somente para o caso de falta de prova dos fatos. Em uma perspectivas diferente, porém convergente, essas regras são estabelecidas como critérios acerca do "risco de não persuasão", uma vez que preveem as consequências do não convencimento do tribunal acerca da ocorrência de um fato principal. Segundo uma eloquente definição, essas regras são uma ponte entre a situação de ausência de provas e a aplicação da norma substantiva que rege o caso, porque evitam que o tribunal o decida indevidamente aplicando-a em uma situação na qual não poderia. O princípio do ônus da prova é também um recurso para se resolver a incerteza acerca da prova dos fatos principais: ante a incerteza, os fatos são considerados inexistentes. Em verdade, o princípio estabelece que uma vez não provado um fato principal, não se pode aplicar a norma substantiva que assume esse tipo de fato como uma premissa fática: por conseguinte, as pretensões calcadas nesse fato e na aplicação dessa norma devem ser rejeitadas pelo tribunal. Aplica-se o princípio no momento da tomada da decisão final, quando o tribunal descobre que alguns fatos carecem de provas suficientes e precisa extrair as consequências jurídicas pertinentes de tal situação. Uma dessas consequência é que os efeitos engativos que derivam da ausência de prova suficiente de um fato são suportados pela parte que formulou uma pretensão baseada neste fato e ao final não o demonstrou. (TARUFFO, Michelle. A prova. 1 ed. - São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp 143-144).

Se o magistrado não acolhe o pedido da parte autora, no caso, relativamente ao reconhecimento da especialidade de determinado periodo de tempo de contribuição, por inexistirem provas para lhe fundamentar o convencimento, o pedido deve ser julgado improcedente.

Mesmo que se afirme que o processo está sendo extinto sem resolução de mérito, se exame das provas houve e a conclusão encaminhou à rejeição do pedido, o encerramento do processo se deu com exame do mérito, nos expressos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Assim, por falta de técnica, é muito comum na praxe forense sentenças que declaram o autor carecedor da ação justamente porque não conseguiu provar a existência do direito material reclamado na propositura da causa, ou mesmo porque restou demonstrado que o autor não é o titular do mesmo direito.

Ora, reconhecer que o autor não tem o direito que pretende fazer atuar em juízo é a forma mais completa de compor a lide e solucionar definitivamente a controvérsia entre os litigantes pela declaração negativa de certeza sobre a relação jurídica material litigiosa.

Sendo abstrato o direito de ação, não é pela existência ou inexistência do direito material que se reconhece à parte o direito à tutela jurídica processual, mas pela necessidade de dirimir-se uma controvérsia instalada entre os litigantes e deduzida em juízo com atendimento dos pressupostos processuais e das condições da ação. (JUNIOR, Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, v. I, pp. 571-572, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988).

Com a devida vênia, do exercício jurisdicional do exame das provas, como foi procedido, não pode resultar senão a conclusão da resolução do mérito da questão.

É irrelevante, como afirmei mais acima, que se qualifique a extinção sem exame do mérito se, ao contrário, houve expressamente a sua apreciação.

Não se pode albergar na escusa questionável de existir hipossuficiência material da parte autora a desautorizada iniciativa judicial de estabelecer uma relação processual desprovida do ônus da prova.

Se, em situação inversa, ao INSS se impõe legalmente a atribuição de contrapor, mediante prova, fatos que desconstituam os que foram alegados pela parte autora, não os poderá fazer em outra ação posterior, claro que fica que a perda da faculdade processual lhe ocasiona imediata consequência no julgamento da causa (art. 373, II, do Código de Processo Civil). A decisão, em tese, lhe será desfavorável, com a procedência do pedido.

Ora, do mesmo modo, se com as provas examinadas, o pedido não é acolhido, decorre da falta de demonstração dos fatos constitutivos que alegou a parte autora, a sua improcedência (art. 373, I, do Código de Processo Civil).

Somente mediante a inobservância de princípio basilar da relação jurídica processual, se poderá retirar da mesma situação, compreensão diferente, para favorecer uma das partes, quando ambas devem receber, processualmente, tratamento de igualdade (art. 139, I, do Código de Processo Civil).

​Neste contexto, transcrevo, por oportuno, o voto lançado pelo eminente relator:

3) Período: de 01/12/1997 a 03/05/2002

Empresa: TRANSPORTADORA MGF LTDA.

Função/Atividades: Auxiliar de Serviços Gerais

Agentes nocivos: exposição a ruído acima dos limites de tolerância e a agentes químicos

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)

Códigos 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.7 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (hidrocarbonetos)

Provas: CTPS (1.11, fl. 3), laudo elaborado no Processo nº 5003370 05 2010 404 7112 (​1.7​), comprovante de inatividade da empresa (​1.8​)

​No caso, observo que a única informação disponível é o registro na CTPS, em que consta cargo genérico (Auxiliar de Serviços Gerais) e o pagamento de adicional de insalubridade, inexistindo, nos autos, qualquer início de prova material a respeito das atividades desempenhadas pelo autor.

Destaco que a juntada de CTPS, com descrição de função genérica (no caso, Auxiliar de Serviços Gerais), desempenhada em empresa inativa, salvo nos casos em que a atividade, por si só, está enquadrada por categoria profissional, não constitui início de prova material da atividade especial.

Entendo, pois, que a solução que melhor se amolda ao caso é a extinção do feito, sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC, dada a insuficiência de provas quanto à atividade desempenhada, o que inviabiliza a realização de perícia e/ou aplicação de laudos de empresas similares.

Desta forma, é possível apenas acolher a apelação, em menor extensão, a fim de julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, possibilitando ao autor ingressar com nova ação trazendo os documentos comprobatórios.

Percebe-se que, de acordo a fundamentação acima transcrita, a prova produzida nos autos foi devidamente valorada, tendo havido o exame da documentação e dos demais elementos apresentados, para o que se chegou à conclusão de que não ficou demonstrada a especialidade do período.

Desse modo, diversamente do que foi concluído, com o julgamento meritório quando as provas favoreceram o autor, em outros períodos, ou, ainda, parcialmente em alguns deles, a situação é de improcedência do pedido, acarretando a extinção do processo com julgamento do mérito.​

Assim, quanto ao período de 01/12/1997 a 03/05/2002, sua pretensão de reconhecimento de tempo especial deve ser rejeitada, com exame do mérito, a partir das provas que acreditou a parte autora serem suficientes a embasar seu pedido.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença devida pelo INSS, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC, sem prejuízo daqueles fixados na sentença em seu favor. Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da Gratuidade da Justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Por fim, quanto aos demais pontos examinados, acompanho o voto do eminente relator.

Conclusão

- Apelação da parte autora: desprovida;

- Consectários ajustados de ofício.

- Determinada a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, os consectários legais.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5001205-96.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE/MOTORISTA DE CAMINHÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.

1. Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, conforme tese fixada no IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000.

2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

3. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da reafirmação da DER, conforme decidido na origem.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO e a Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, por ajustar os consectários, por ajustar os honorários advocatícios e por determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por EZIO TEIXEIRA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004474353v11 e do código CRC df147d4d.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/06/2024 A 27/06/2024

Apelação Cível Nº 5001205-96.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Destaque automático

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Des. Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL.

Acompanho o(a) Relator(a)

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 10/09/2024

Apelação Cível Nº 5001205-96.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ELISANGELA LEITE AGUIAR por J. L. D. R. V.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA

Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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