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Apelação Cível Nº 5029775-94.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: PAULO RICARDO CARVALHO AZAMBUJA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
ADVOGADO(A): JADER AUGUSTO RODRIGUES (OAB RS034885)
ADVOGADO(A): JEFERSON RODRIGUES (OAB RS045486)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (), na qual o Juízo de origem julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o feito, sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC, diante da ilegitimidade passiva do INSS em relação aos períodos de 05/2004 a 12/2005, 01/2010, 05/2010, 03/2011 e 08/2011, e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido postulado na inicial para determinar ao INSS que:
a) reconheça e averbe a especialidade do(s) período(s) de 17/12/1979 a 06/03/1986, convertendo-o(s) pelo fator 0,4 em tempo comum (limitada a conversão do tempo de serviço prestado até 13/11/2019, nos termos do art. 25, §2º da EC 103/2019), para fins previdenciários;
b) conceda o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição da parte autora, NB 196.334.260-4, conforme a fundamentação, a contar da DER (26/01/2021);
c) pague à parte autora os valores em atraso, desde a DER (26/01/2021). Sobre o montante deverão incidir: 1) Correção monetária - a partir de abril de 2006, a correção monetária dos valores devidos, decorrentes da concessão de benefício previdenciário, deverá ser efetuada com a utilização do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial, nos termos das decisões proferidas pelo STF no RE nº 870.947, DJe de 20/11/2017 (Tema 810) e pelo STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905); 2) Juros de mora - os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês incidirão a contar da citação (Súmula 204 do STJ) até junho/2009. A partir de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, os juros moratórios seguirão os juros aplicados à caderneta de poupança, não capitalizados (incidência uma única vez); 3) A partir de 09/12/2021, aplicar-se-á, a título de correção monetária e juros de mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), de uma só vez, e acumulado mensalmente, na forma do artigo 3º da EC 113/2021.
Eventuais valores recebidos a título de auxílio emergencial - COVID-19, caso concomitantes com o período acima, devem ser descontados no momento da liquidação, tendo em vista a impossibilidade legal de percepção conjunta de tais benefícios.
As partes foram vencedoras e vencidas na presente demanda, razão pela qual deve ser aplicado o disposto no artigo 86 do CPC. No caso, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 50% para cada parte, a serem fixados em percentual apurado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC, sendo vedada a sua compensação nos termos do §14, parte final, desse mesmo artigo de lei. Será aplicada ao caso a Súmula 111 do STJ.
A parte autora deverá suportar 50% do valor das custas judiciais, cuja exigibilidade, juntamente com os honorários advocatícios, resta suspensa haja vista a concessão da gratuidade de justiça (art. 98, §3º, CPC).
Demanda isenta de custas em relação ao INSS (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96).
Defiro o destaque de honorários contratuais, condicionado à apresentação do respectivo contrato e à proporcionalidade do percentual e valores fixados.
O CPC prevê que não haverá remessa necessária para as causas em que o valor certo e líquido da condenação seja inferior a 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, inciso I). Considerando o valor atual do teto previdenciário, é evidente que o montante da condenação da presente demanda não alcança o patamar previsto no diploma legal, o que afasta a necessidade do recurso de ofício. Logo, o feito não está sujeito à remessa necessária. (grifado no original)
Os embargos de declaração opostos pela parte autora () foram rejeitados ().
Em suas razões recursais (), a parte autora insurgiu-se contra o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS. Destacou que constou no processo administrativo o protocolo de envio de arquivos conectividade social em que consta o valor da guia paga em nome da empresa, a declaração ao FGTS e à Previdência Social, bem como a contribuição em nome do segurado. Salientou que não pode ser responsabilizado pela falta de comunicação entre os sistemas da Receita e do INSS. Pleiteou o reconhecimento de tempo comum como contribuinte individual, o qual não teria sido computado pelo INSS. Referiu que constam, no processo administrativo, a GFIP, o comprovante de pagamento e o resumo das informações à previdência social constantes no arquivo SEFIP, referente ao período de 01/2010, de 01/03/2011 e de 01/08/2011. Requereu o reconhecimento da especialidade do período de 07/03/1986 a 28/04/1995, por enquadramento em categoria profissional, alegando que trabalhou como motorista de carga. Alegou o cerceamento de defesa e requereu a produção de prova testemunhal para a comprovação da referida atividade. Aduziu que era empresário individual e que não possuía sócios. Postulou a extinção sem julgamento do mérito caso não fosse anulada a sentença ou reconhecido tempo especial. Pleiteou a majoração dos honorários advocatícios e a alteração da sua base de cálculo.
Com contrarrazões do INSS (), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
No caso dos autos:
Conforme constou na sentença, o autor se estabeleceu com empresa em 06/03/1986, conforme alvará municipal para atuação no transporte de carga e representação comercial ().
Embora não haja impedimento quanto ao reconhecimento de tempo especial para o contribuinte individual, tenho que, no caso, não ficou comprovado que o autor, no período de 07/03/1986 a 28/04/1995, atuou, de fato, como motorista de carga (para reconhecimento da especialidade com base na categoria profissional), visto que o alvará permitia a atuação tanto no transporte de carga quanto na representação comercial.
Dessa forma, tenho que se faz necessária a produção de prova testemunhal para esclarecer as atividades efetivamente desempenhadas pela parte autora no interregno de 07/03/1986 a 28/04/1995. Deve, pois, ser anulada a sentença para reabertura da instrução.
Tendo em vista a necessidade de baixa dos autos para produção de prova testemunhal, faculta-se à parte autora a juntada de documentos que possam ser utilizados como prova de sua atividade como contribuinte individual para fins de reconhecimento do tempo comum postulado.
Nesse contexto, dou provimento ao apelo da parte autora, ficando prejudicados, por conseguinte, os demais tópicos do seu recurso.
Conclusão
Dar provimento ao recurso da parte autora, anulando a sentença para produção de prova testemunhal para comprovação das atividades efetivamente desempenhadas no período de 07/03/1986 a 28/04/1995, nos termos da fundamentação, restando prejudicados os demais tópicos da apelação. Faculta-se à parte autora a juntada de documentos que possam ser utilizados como prova de sua atividade como contribuinte individual para fins de reconhecimento do tempo comum postulado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, anulando a sentença e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida prova testemunhal, julgando prejudicados os demais tópicos da apelação.
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Apelação Cível Nº 5029775-94.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: PAULO RICARDO CARVALHO AZAMBUJA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
ADVOGADO(A): JADER AUGUSTO RODRIGUES (OAB RS034885)
ADVOGADO(A): JEFERSON RODRIGUES (OAB RS045486)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL.
Sendo a prova testemunhal ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual com a realização da oitiva de testemunhas para a comprovação das atividades efetivamente desempenhadas pelo autor no período de 07/03/1986 a 28/04/1995.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, anulando a sentença e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida prova testemunhal, julgando prejudicados os demais tópicos da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5029775-94.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: PAULO RICARDO CARVALHO AZAMBUJA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
ADVOGADO(A): JADER AUGUSTO RODRIGUES (OAB RS034885)
ADVOGADO(A): JEFERSON RODRIGUES (OAB RS045486)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 2032, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, ANULANDO A SENTENÇA E DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA E PRODUZIDA PROVA TESTEMUNHAL, JULGANDO PREJUDICADOS OS DEMAIS TÓPICOS DA APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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