Apelação Cível Nº 5001266-28.2015.4.04.7124/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELENIR MARIA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Elenir Maria dos Santos ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Diz que é agricultora (segurada especial) e que não consegue trabalhar desde o ano de 2004, quando foi acometida por câncer de mama, resultando em sequelas importantes em seu braço devido à cirurgia, situação que a impede de trabalhar. Em 10 de junho de 2010, ingressou com requerimento administrativo junto ao INSS para a concessão de auxílio-doença, que restou indeferido ao argumento de que não há incapacidade (NB 31/541.311.474-1). Com a inicial, juntou documentos (Evento 1).
Em 02 de setembro de 2016, sobreveio sentença julgando improcedente o pedido, por entender o magistrado que não há incapacidade. A autora restou condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça (Evento 44). Sem condenação em custas pois o feito tramitou perante a Justiça Federal.
Inconformada, a autora recorreu, requerendo a realização de novo exame pericial (Evento 48), pedido que foi atendido pelo Relator que me precedeu, Desembargador Federal Rogério Favretto, nos termos da decisão proferida neste apelo em 11 de abril de 2017 (Evento 3).
Cumprida a diligência, retornaram os autos para julgamento do recurso.
VOTO
Dispensa de relatório na sentença - erro material
Inicialmente, registro que, embora o juiz tenha dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, quando prolatou a sentença, trata-se de mero equívoco que não altera o conhecimento deste Tribunal acerca dos documentos e pedidos constantes nos autos, não havendo prejuízo à autora, esclarecendo desde já que tal premissa não se confunde com o mérito propriamente dito, sendo meramente uma questão processual.
Demais disso, o rito observado foi o ordinário (em face do valor atribuído à causa), e não o estabelecido na Lei acima citada, conforme se verifica da tramitação do feito e do dispositivo da sentença, no qual consta expressamente a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (o que é incompatível com o rito do juizado).
Destaco, ainda, que a Unidade Avançada de Atendimento de Montenegro (UAA), por disposição expressa constante na Resolução/TRF4 nº 141, de 12 de dezembro de 2012, tem competência para apreciar e julgar causas previdenciárias também de rito ordinário, conforme segue:
RESOLUÇÃO Nº 141, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2012.
Dispõe sobre a criação de unidade avançada de atendimento da Justiça Federal em Montenegro/RS.
[...]
Art. 1º Instituir, a partir de 12/12/2012, a Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal em Montenegro/RS.
§ 1º A unidade avançada processará e julgará as causas previdenciárias ajuizadas por autores domiciliados nos municípios de Brochier, Capela de Santana, Fazenda Vila Nova, Maratá, Montenegro, Pareci Novo, Paverama e Tabaí. [...]
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A autora requer a concessão de benefício por incapacidade, alegando, para tanto, que apresenta sequelas em virtude de cirurgia e tratamento para erradicação de câncer de mama, realizada no ano de 2003.
A autora foi examinada por duas médicas distintas, sendo a primeira especialista em medicina do trabalho (em 20 de março de 2016, com laudos anexados aos Evento 26 e 36) e a segunda, nomeada em virtude da decisão proferida pelo Relator que me precedeu, coforme acima relatado, especialista em oncologia (em 26 de junho de 2017 - Evento 69 e Evento 84).
Analisando detidamente o teor dos laudos, bem como os documentos carreados aos autos, tenho que a sentença deve ser mantida.
Refere a autora às peritas que sente fraqueza, tremores e cansaço, tendo sido diagnosticada como portadora de Dor em membro (CID M796) e Neoplasia maligna da mama (CID C50) (respectivamente, Eventos 26 e 69). Ambas atestaram que, apesar das queixas, está apta a continuar exercendo as lides na agricultura, conforme segue (respectivamente, conclusão da especialista em medicina do trabalho e conclusão da oncologista):
Justificativa/conclusão: No estagio em que a Parte Autora se encontra tendo em vista a sua idade, escolaridade, condição socioeconômica, pode-se concluir que NÃO apresenta elementos que indiquem incapacidade para a atividade laboral.
Houve retirada do tumor da mama com margens de segurança encontrando-se livre da patologia.
Em 18/01/2016 realizou mamografia da mama esquerda com diagnóstico de BI-RADS 0( livre de lesões neoplásicas)
A Parte Autora não está incapaz para os atos da vida civil.
Recebe as medicações pelo SUS.
Atualmente não necessita da ajuda de terceiros para realizar tarefas básicas como higiene pessoal.
Justificativa/conclusão: A autora teve uma neoplasia maligna da mama direita que foi tratada em 2003 com mastectomia. Também realizou, conforme histórico clínico, tratamento complementar com quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia por cinco anos. Posteriormente, permaneceu em acompanhamento regular. Relatou que realizou exame de seguimento em maio de 2017, mas não apresentou resultado.
Clinicamente, não apresenta evidência de atividade da neoplasia. Do ponto de vista da Oncologia, não apresenta incapacidade laboral.
Ambas complementam os respectivos laudos, esclarecendo (Eventos 36 e 84):
A Autora foi liberada pela Equipe médica por estar estável para continuar a sua rotina incluindo o trabalho habitual. A Autora ficou vinculada a referida Equipe médica para exames e avaliações periódicas como é rotina nos casos de retirada de neoplasias, sendo que durante todo esse tempo de contato não foi indicado afastamento das atividades laborais de Agricultora. Fazer fisioterapias não significa que a Autora se encontre em incapacidade, foi apenas uma sugestão para melhorar a força da musculatura dos membros superiores de qualquer pessoa acima dos 50 anos. A Equipe médica não solicitou por não ser indispensável.[...]fazer fisioterapias não significa que a Autora se encontre em incapacidade, foi apenas uma sugestão para melhorar a força da musculatura dos membros superiores de qualquer pessoa acima dos 50 anos.
Não havia incapacidade laboral na data da perícia, conforme registrado no laudo anterior.
A perita especialista em medicina do trabalho vai além, referindo que a autora pode retomar as suas atividades habituais. Confira-se (Evento 36):
IV)A autora pode seguir, tranquilamente, a exercer suas atividades de agricultora, que exige, como dito, esforço físico intenso, sem que tal ofício não venha a piorar suas sequelas (dores) nos membros superiores? Explique.
Sim, pode. Foi liberada pela Equipe Médica para a realização das atividades habituais por estar estável.
Não há incapacidade também do ponto de vista oncológico, destacando a perita oncologista expressamente (Evento 69):
Quesitos da parte autora:
(II) considerando que o objeto da presente ação é a concessão de benefício por incapacidade (auxílio-doença) negado no ano de 2010, pergunta-se se a demandante, ao longo desses quase seis anos, teve ou não (ainda que intercalados) períodos de incapacidade laboral. Em caso positivo, queira a douta perita especificar, com precisão, esses interregnos de incapacidade (grifos do original).
Resposta: Do ponto de vista da Oncologia, não há no histórico, nem nos documentos apresentados evidência de que tenha havido reativação da neoplasia que possa ter produzido incapacidade no período.
Dito isso, tenho que andou bem o magistrado ao indeferir o pedido para a concessão de benefício por incapacidade, pois não ficou comprovada a necessária incapacidade para o trabalho. As sequelas apresentadas pela autora não a impedem de realizar suas atividades habituais, sendo que a orientação para que faça fisioterapia não decorre apenas das consequências do câncer de mama, mas também em decorrência da perda de musculatura normal à idade, conforme destacaram as peritas. Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
Demais disso, foram elaborados dois laudos (ambos com quesitos complementares devidamente apreciados e respondidos), por profissionais diversos, e que chegaram à mesma conclusão, sendo irrelavante o fato de a perita especialista em oncologia limitar-se a responder apenas sob a ótica da oncologia, argumento utilizado pela apelante para provocar a nulidade da sentença e a realização de uma terceira perícia. Ora, para a finalidade de responder sob o aspecto das outras áreas da medicina, é apto o elaborado pela especialista em medicina do trabalho, profissional de confiança do juízo, não servindo a mera irresignação com o resultado dele para embasar uma possível decretação de nulidade da sentença.
De igual modo, as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. Os laudos são válidos, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desencumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. 1. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em alguns casos, porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo. 2. A necessidade de especialista deve ser aferida caso a caso em razão da complexidade da moléstia alegada, o que, via de regra, ocorre quando se discute a existência de incapacidade advinda de moléstias cardíacas ou psiquiátricas, em decorrência da variedade de implicações que o diagnóstico pode acarretar. 3. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. 4. A nulidade por falta de fundamentação da decisão que não se manifestar expressamente sobre argumento das partes somente se configura quando o mesmo for capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, consoante art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 5. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado. (TRF4, AC 5029376-11.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PERÍCIA. ESPECIALISTA. AUSÊNCIA. COMPLEXIDADE. 1. Não demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação. 2. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. (TRF4, AC 5025936-41.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO SALISE) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PROVA PERICIAL REALIZADA POR MÉDICO NÃO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, NO CASO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TERMO FINAL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade. 2. O fato de não ser especialista, no caso, em reumatologia, em nada abala as conclusões do laudo pericial, na medida em que a perícia é para a aferição de capacidade para o trabalho, e para tal está o perito, que é medico, habilitado. 3. Comprovada a existência de impedimento temporário para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença até melhora do quadro de que padece, ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, como regra, fixar no processo judicial o termo final do benefício. (TRF4, AC 0004876-39.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/05/2011)
Reconheço que o juiz não está vinculado ao resultado do laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.
Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária. Considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, majoro o percentual para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando mantida a sua inexigibilidade temporária, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000512267v17 e do código CRC b33a6019.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001266-28.2015.4.04.7124/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELENIR MARIA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. DISPENSA DE RELATÓRIO NA SENTENÇA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RITO ORDINÁRIO OBSERVADO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS.
1. Evidente erro material na parte inicial da sentença no sentido de dispensar o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, não compromete o conteúdo dela, desde que o rito observado durante a tramitação do feito tenha sido o ordinário (em face do valor da causa) e o teor da peça não evidencie prejuízo à parte autora, o que não se confunde com o mérito, sendo meramente uma questão processual.
2. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert.
4. Embora a parte autora seja portadora de sequelas em decorrência de cirurgia e tratamento em virtude de câncer de mama, não há comprometimento da sua capacidade de trabalho a impedir o desempenho das lides rurais.
5. Não comprovada a incapacidade para o labor, deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
6. Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária, nos termos dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000512268v4 e do código CRC 93633bcb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
Apelação Cível Nº 5001266-28.2015.4.04.7124/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ELENIR MARIA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: BRUNO FRAGA SEGATTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 256, disponibilizada no DE de 29/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:34:07.