DIRIETO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. TRF4. 0015674-83.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, a fim de determinar a realização de perícia médica por especialista em ortopedia pediátrica, restando prejudicado, por ora, o apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença, prolatada em 25/08/2016, que rejeitou o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência e extinguiu o processo, com resolução do mérito, além de condenar o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Sustenta o autor que, existindo a impossibilidade de se manter, ou seja, não tendo "meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família" e considerando sua incapacidade laborativa, faz jus à percepção do benefício assistencial. Requer seja dado provimento ao seu recurso para determinar a concessão do benefício pleiteado.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo não conhecimento da apelação.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Em relação à alegada incapacidade do autor, constam das fls. 08-12, documento médico dando conta que o autor, Geovane Andrei Lunkes, é paciente em pós-operatório tardio de fratura supracodílea de cotovelo esquerdo. Evoluiu com consolidação viciosa da fratura. Apresenta limitação de 10 graus na flexão. Não indicado tratamento cirúrgico para correção por não haver limitação significativa, e resultado de exame de ressonância magnética destacando que as várias imagens obtidas evidenciam traço de hipossinal em T1 e T2 desde o epicôndilo medial até o lateral, compatível com fratura, com acentuado edema ósseo adjacente, mais acentuado na porção medial. A conclusão desse exame refere traço de fratura entre os epicôndilos, com acentuada repercussão sobre os núcleos de ossificação da tróclea, epicôndilo lateral olecrano e processo coronóide, além de edema da medula óssea da ulna distal, do periósteo e da membrana interóssea do terço distal do antebraço, se estendendo para o plano perineural do nervo interósseo anterior do antebraço.

Contudo, compulsando os autos, é possível verificar a ausência de laudo médico pericial.

Saliente-se que a perícia médica judicial configura instrumento indispensável para esclarecer a incapacidade do autor.

De fato, a prova pericial não pode ser desprezada, uma vez que objetiva demonstrar as reais condições da criança. Assim, na hipótese em tela, o laudo do perito revela-se exigência fundamental para se obter um juízo de certeza a respeito da situação fática colocada perante o juízo.

Sem a presença da referida prova, não há como examinar e aferir os requisitos necessários à concessão do benefício requerido.

Logo, inexiste outra alternativa a não ser a anulação da sentença, considerando que a produção da perícia médica é essencial ao deslinde do processo.

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, a fim de determinar a realização de perícia médica por especialista em ortopedia pediátrica, restando prejudicado, por ora, o apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2017, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, A FIM DE DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA POR ESPECIALISTA EM ORTOPEDIA PEDIÁTRICA, RESTANDO PREJUDICADO, POR ORA, O APELO DA PARTE AUTORA.