DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. TRF4. 0013383-18.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Silerio Aloísio Kinzel propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 13/5/2009 (fl. 1), postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 5/3/2009 (fl. 8), mediante o reconhecimento do exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, no período de 3/9/1977 a 31/7/1986, bem como o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 1/8/1986 a 28/2/1994 e de 1/4/1994 a 28/5/1998.

Em 23/5/2012 sobreveio sentença (fls. 160/171), cuja continuidade se deu pelos embargos de declaração opostos pela parte autora (fl. 176) que reconheceu a carência de ação, em relação ao período de atividade rural (uma vez que já foi reconhecido administrativamente) e julgou procedente o pedido de reconhecimento de atividade especial dos interregnos de 1/8/1986 a 28/2/1994 e de 1/4/1994 a 28/5/1998, condenando a autarquia a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, e pagar os atrasados corrigidos, respeitada a prescrição. Ao final, condenou o INSS ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a data da sentença.

Inconformada, a autarquia previdenciária apresentou recurso de apelação (fls. 178/189) alegando, preliminarmente, a necessidade de submissão do feito ao devido reexame necessário, bem como a falta de interesse processual relativamente ao pedido de reconhecimento de tempo especial, uma vez que não foi apresentado nenhum documento, na esfera administrativa, capaz de demonstrar interesse na análise de tempo especial. No mérito aduziu, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas na condição de contribuinte individual/autônomo, bem como a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos na atividade de pedreiro. Igualmente, defende a impossibilidade de reconhecimento do labor, como especial, com base em depoimentos testemunhais ou mesmo por categoria profissional, uma vez que a legislação de regência não contempla esta categoria. Ao final postulou, em caso de manutenção da sentença, a fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação a contar da data da juntada dos documentos nos autos, a modificação da forma de cálculo dos consectários legais, a modificação da forma de fixação dos honorários advocatícios e das custas processuais, bem como a necessidade de afastamento das atividades insalubres para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Com contrarrazões ao recurso (fls. 196/201), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o artigo 475 do CPC/1973 e atual artigo 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o artigo 475, § 2º, do CPC/1973 e artigo 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial, devendo ser provido o apelo do INSS, no ponto.

A autarquia previdenciária defendeu, em suas razões de apelação, a falta de interesse de agir, em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos deduzidos, tendo em vista que nenhum documento foi apresentado na esfera administrativa, relativamente ao trabalho em condições insalubres.

A tese da autarquia não pode prosperar, uma vez que esta Corte vem entendendo que nas demandas visando à obtenção ou revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico na via administrativa de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas não há justificativa, em princípio, para a extinção do feito sem apreciação do mérito, a menos que a situação seja aquela em que, além de inexistir pedido específico da verificação da especialidade por ocasião do requerimento do benefício e documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida (vendedor em loja de roupas, por exemplo), a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade.

No caso dos autos, conforme a documentação trazida a exame, nos períodos em questão o autor desempenhou a função de pedreiro, desse modo seria possível à autarquia previdenciária vislumbrar a possível existência de tempo de serviço prestado em condições especiais.

Assim, não há falta de interesse de agir, devendo ser analisada a especialidade das atividades exercidas nos lapsos temporais em questão.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Períodos: 1/8/1986 a 28/2/1994 e de 1/4/1994 a 28/5/1998

Função/Atividades: Pedreiro autônomo/Contribuinte individual

Provas: Guia de recolhimento de contribuição referente ao mês de agosto de 1986 (fl. 15), Laudo Pericial Judicial (fls. 122/129), Alvarás para exercício da atividade de pedreiro, referentes aos anos de 1986 a 1988, 1991 a 1993, 1996 a 2002, expedidos pelas Prefeituras Municipais de Bom Princípio e Feliz (fls. 133/143), Depoimentos testemunhais (fls. 150/153) e CNIS com registros de recolhimentos de contribuições efetuadas na condição de Contribuinte Individual relativamente aos períodos de 8/1996 a 1/1992, 4/1992 a 3/1999 e de 6/1999 a 5/2002 (fls. 193/194)

Cumpre referir, quanto ao enquadramento pela categoria profissional que o item 2.3.3 do Decreto 53.831/1964 prevê a atividade profissional na área de construção civil, todavia ela se aplica apenas para os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres e, considerando que tal situação não se presume, faz-se necessária a apresentação de documentos capazes de demonstrar que trabalho era desenvolvido nestas condições específicas, o que não restou comprovado no caso dos autos.

Por outro lado, para o período posterior à edição da Lei 9.032, de 28/4/1995, que extinguiu o enquadramento por categoria profissional, o reconhecimento da especialidade de qualquer atividade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 5/3/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

No caso em apreço, ainda que tenham sido apresentadas guias de recolhimento na condição de contribuinte individual, bem como tenham sido ouvidas testemunhas e produzido laudo pericial, não restou demonstrada a efetiva submissão a agentes nocivos, uma vez que nenhum dos documento juntados foi capaz de esclarecer quais eram as efetivas atividades exercidas pelo autor nos interregnos em referência, suas condições de trabalho, ou mesmo os dias e horários em que exercia sua jornada de trabalho.

Na verdade, ainda que tenham sido colhidos depoimentos testemunhais e tenha sido produzida a prova pericial, o perito se baseou, exclusivamente, nas informações prestadas pelo próprio autor. De mais a mais, a perícia foi produzida em empresa similar, Técnica Construções Ltda., quando na verdade o autor exercia suas atividades como autônomo, sem vínculo empregatício em nenhuma empresa do ramo da construção civil. Assim, entendo que tais circunstâncias impossibilitam o reconhecimento da especialidade dos interregnos em análise, uma vez que a prova técnica judicial não supre a ausência de prova documental especificando as tarefas executadas pelo trabalhador. Portanto, tem-se que a referida perícia configura produção unilateral de prova, inadmissível em nosso sistema processual.

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados.

Portanto, deve ser provido o recurso do recurso do INSS e remessa oficial, no tópico.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

Considerado que não houve provimento judicial, é de se levar em conta tão somente o tempo reconhecido administrativamente (fls. 58/60) que corresponde a 31 anos, 2 meses e 2 dias, na data da DER (e não 33 anos, 4 meses e 18 dias, conforme constou na sentença - fl. 170 verso) insuficientes para a concessão do benefício pretendido.