DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ATIVIDADE LABORAL APÓS A DENEGAÇÃO PELO INSS. POSSIBILIDADE. TEMA 1013/STJ. TRF4. 5011064-71.2018.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011064-71.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REGINA FLOR DA SILVEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 07/06/2019 (e. 105) que ratificou a tutela deferida e julgou procedente em parte o pedido formulado na presente ação para, com apoio no art. 487, I, do CPC, condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença desde a DER de 14/05/2015, mantendo-o até 20/11/2019.

Sustenta, em síntese, que, nos cálculos do evento nº 93, não foram descontadas as competências em que a autora esteve trabalhando, fato comprovado no CNIS1 do e. 47 e CNIS atualizado juntado no e. 109, OUT1.

Alega ser indevida a condenação do INSS ao pagamento de auxílio-doença no período em que a parte autora manteve vínculo laboral.

Requer a reforma da sentença de modo que sejam efetuados os descontos dos dias trabalhados sobre o montante dos atrasados e, consequentemente, seja declarada a sucumbência majoritária da parte autora (e. 118).

Com as contrarrazões (e. 121), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução encontrada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e. 105):

Realizada perícia médica (evento 24), o perito judicial concluiu que a autora está incapaz, de forma temporária, com "DII - Data provável de início da incapacidade: 22/01/2015".

Deferidos quesitos complementares do INSS, o perito apresentou laudo complementar (evento 38), com o teor que segue:

1. A atividade habitual da autora, desde 2015 até pelo menos 2017, era de assistente administrativo. Considerando a conclusão médica de que ela pode executar atividades que não necessitem carregar peso ou realizar movimentos de repetição em coluna, há (ou houve) incapacidade para tal função?
sim
2. Avaliando a documentação médica apresentada; o exame físico realizado no dia da perícia, que salvo engano, é o principal elemento para formar convicção sobre capacidade e/ou incapacidade; bem como sua experiência profissional, que fez registrar que, ainda que por certo período, houve melhora do quadro apresentado, desde quando é possível afirmar que a autora está, efetivamente, incapacitada para o trabalho?
desde que foi feito a exame físco e constatado a presença de ciatalgia com RM de coluna lombar 06/04/2018 com Hérnia de disco L4-L5-S1, com estenose do recesso lateral direito.
3. A doença de coluna apresentada pela autora pode ser considerada crônica, com períodos de melhora/capacidade, alternados com períodos de agravamento/piora/incapacidade? Explique e, em caso positivo, informe desde quando é possível afirmar, de acordo com a sua avaliação médica, que a autora está incapacitada para o trabalho.
Não, é uma doença degenerativa multifatorial. De acordo com a minha avaliação médica não apresenta condições laborais visto que a mesma apresenta lombociatalgia e exame de imagem que comprova uma patologia que gera dor intensa.
4. Considerando que a autora esteve em tratamento, ao menos durante o ano de 2015, para os problemas relacionados à coluna, qual o fundamento que justifica a ausência de melhora, ao menos durante certo intervalo, entre 2015 a 27/08/2018 (data da perícia)? tentativa de tratamento conservador e estar em tratamento de transtorno depressivo.

O INSS apresentou proposta de acordo (evento 46) e a autora não concordou com os termos apresentados (evento 48).

Em razão de embargos de declaração interpostos pela autora, foi proferida decisão determinando nova intimação do perito para resposta a quesitos complementares da parte e do Juízo (evento 51).

Aos quesitos complementares, o perito respondeu (evento 55):

1) É possível afirmar que a autora esteve incapaz durante todo o período compreendido entre a data do requerimento administrativo (14-05-2015) e os dias atuais?
sim, existe RM coluna lombo-sacra 22/01/2015; 06/04/2018: Hérnia de disco L4-L5-S1, com estenose do recesso lateral direito.
2) Em caso de resposta negativa ao quesito anterior, queira informar em quais períodos houve a recuperação da capacidade laborativa?
não se aplica

No evento 64 foi proferida decisão deferindo a antecipação da tutela e determinando a realização de nova perícia, com outro médico especialista em Ortopedia.

Realizada a nova perícia, o perito também concluiu pela existência de incapacidade temporária (evento 84).

Assim concluiu o perito:

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Dificuldade para carregar peso e realizar movimentos de repetição com a coluna.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 22/01/15

- Justificativa: data da ressonância onde já se evidencia compressão radicular.

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO

- Data provável de recuperação da capacidade: 8 meses

- Observações: Tempo para tratamento.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO

- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO

É sabido que em demandas desta natureza o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial.

No caso dos autos, a perícia realizada aponta para um quadro de incapacidade laborativa temporária, incompatível com o exercício das atividades laborais.

Desta forma, comprovada por laudo pericial a incapacidade temporária da autora, entendo que faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, desde a DER (14-05-2015), até a DCB judicial (20-11-2019), nos termos do laudo pericial do evento 84.

Observo que no cálculo dos valores devidos em razão da concessão, deverão ser descontados os valores recebidos no período de gozo do NB 31/614.888.216-0, bem como os recebidos em razão da tutela deferida nos presentes autos (NB/626.609.976-8).

Não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que não constatada incapacidade permanente.

De fato, estas são as informações colhidas dos laudos médicos no âmbito judicial, relizados pelo Dr. Henrique Dagostin de Arjona, CRM/SC 16533, especialista em Ortopedia, em 28/12/2018, e pelo Dr. Wiliam Soltau Dani, CRM/SC 11053, em 20/03/2019, ambos peritos de confiança do juízo (e. 55 e e. 84):

Examinado: REGINA FLOR DA SILVEIRA

Data de nascimento: 12/07/1964

Idade: 54

Escolaridade: ensino médio completo;

Última atividade exercida: vendedora de roupas;

Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: serviços da profissão;

Por quanto tempo exerceu a última atividade? 4 anos;

Até quando exerceu a última atividade? 2014

Motivo alegado da incapacidade: Dor em região lombar;

Diagnóstico/CID: - M51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia;

Causa provável do diagnóstico: degenerativa;

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Dificuldade para carregar peso e realizar movimentos de repetição com a coluna.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 22/01/15;

- Justificativa: data da ressonância onde já se evidencia compressão radicular;

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO

- Data provável de recuperação da capacidade: 8 meses

- Observações: Tempo para tratamento.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO

Como se pode observar, os laudos periciais mostram-se categóricos quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

No que concerne ao pedido do INSS de desconto dos períodos em que exerceu atividade laboral e houve concessão do benefício, necessário salientar que se, eventualmente, ela se viu obrigada a efetuar determinadas atividades inerentes ao seu ofício, o fez por extrema necessidade alimentar, sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS, conforme Súmula 72 TNU: "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".

Nessa linha de intelecção, sobreveio recentíssima decisão unânime da Colenda Primeira Seção do STJ ao desprover o Recurso Especial do INSS no Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24-06-2020), restando, por conseguinte, consagrada na jurisprudência a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.

Dessarte, assim como a TNU, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passa a entender a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que é possível estabelecer o início da incapacidade em 22/01/2015, data da ressonância onde já se evidencia compressão radicular, é devido o benefício desde a DER em 14/05/2015 (e. 1 - OUT8, p. 1).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a implantar o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA desde a DER (14/05/2015), mantendo-o até 20/11/2019 e a pagar os valores atrasados, descontados os recebidos em razão da tutela deferida nos autos (NB 31/626.609.976-8), bem como aqueles recebidos no período de gozo do NB 31/614.888.216-0.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011064-71.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REGINA FLOR DA SILVEIRA (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ATIVIDADE LABORAL APÓS A DENEGAÇÃO PELO INSS. POSSIBILIDADE. TEMA 1013/STJ.

No que respeita ao pedido do INSS de desconto dos períodos em que exerceu atividade laboral e houve concessão do benefício por incapacidade, pacificou-se a jurisprudência quanto à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício, nos termos da Súmula 72 da TNU e do julgamento do mérito do Tema 1013/STJ (REsp nº 1786590, Primeira Seção, unânime, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24-06-2020).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001551086v9 e do código CRC df3fe7bf.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020

Apelação Cível Nº 5011064-71.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REGINA FLOR DA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: LEONARDO DOS SANTOS WAGNER (OAB SC028734)

ADVOGADO: Hélvio da Silva Muniz (OAB SC030045)

ADVOGADO: Robson Argemiro Correa (OAB SC029297)

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/06/2020 A 30/06/2020

Apelação Cível Nº 5011064-71.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REGINA FLOR DA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: LEONARDO DOS SANTOS WAGNER (OAB SC028734)

ADVOGADO: Hélvio da Silva Muniz (OAB SC030045)

ADVOGADO: Robson Argemiro Correa (OAB SC029297)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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