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Apelação Cível Nº 5003797-48.2023.4.04.7111/RS
RELATOR Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da sentença (), na qual o Juízo de origem julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nesses termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, com base no art. 487, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar a inexigibilidade do débito cobrado pelo INSS em razão do recebimento das parcelas do benefício por incapacidade temporária (NB 638593709-0), determinar ao INSS que se abstenha de efetuar qualquer cobrança a repeito e condenar o INSS a restituir ao autor os valores descontados a tal título que deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora a partir da citação, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da fase de cumprimento da sentença, observadas as alterações introduzidas pela EC 113/2021.
b) rejeitar o pedido de revisão da aposentadoria por incapacidade permanente mediante o uso do regramento anterior à EC 103/2019, bem como rejeitar o pedido de condenação do Réu de conversão do "Auxílio-Doença para Aposentadoria por Incapacidade, a partir da data do requerimento 15/03/2018"
c) reconhecer a inconstitucionalidade do inciso III do §2º do artigo 26 da EC 103/2019 e determinar ao INSS que a aposentadoria por incapacidade permanente seja calculado com a incidência do percentual de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC), considerando-se 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou, caso seja posterior, desde o início da contribuição;
d) reconhecer o direito do autor à concessão do adicional de acompanhante, com o acréscimo de 25%, desde a DIB, em 23/09/2021;
e) condenar o réu ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, conforme itens "c" e "d", a partir da data do início do benefício, com correção monetária, juros de mora a partir da citação, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da fase de cumprimento da sentença, observadas as alterações introduzidas pela EC 113/2021.
f) rejeitar o pedido de condenação do Réu ao pagamento de indenização por danos morais.
Os embargos de declaração opostos pela parte autora () foram rejeitados ().
O INSS, em seu apelo (), requereu a suspensão do feito "até a finalização do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das diversas ADI’s que versam sobre a interpretação dos dispositivos da EC 103/2019", mencionando a ADI 6.279/DF. No mérito, sustenta que o cálculo da RMI da aposentadoria concedida deve observar as regras previstas no art. 26, §2º, III, da Emenda Constitucional n.º 103/2019, pois a DII permanente é posterior a 13/11/2019. Referiu que os fatos geradores da aposentadoria por incapacidade permanente e do auxílio por incapacidade temporária são diversos. Fez alusão aos princípios tempus regit actum, da proporcionalidade e da razoabilidade, da vedação ao retrocesso, do equilíbrio financeiro e atuarial, da seletividade e da isonomia. Subsidiariamente, pediu que seja observada a cláusula da reserva do Plenário (art. 97 da CF/88). Pugnou, ainda, no caso de manutenção da sentença, pela intimação da parte autora para informar se recebe benefício de aposentadoria ou pensão pelo RPPS, bem como pelo deferimento da cobrança de eventuais valores pagos indevidamente à parte autora em sede de antecipação dos efeitos da tutela. Por fim, prequestionou a matéria.
Em suas razões recursais (), a parte autora postulou a fixação do termo inicial da aposentadoria por invalidez na DII fixada pelo perito judicial, em 25/08/2020. Requereu, ainda, a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais. Por fim, pugnou pela alteração dos ônus sucumbenciais e pela majoração da verba honorária.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminares
Inicialmente, não acolho o pleito de suspensão do processo pelas razões que serão deduzidas no tópico que analisará o caso concreto.
Ademais, não entendo pertinente, neste momento processual, diligências junto à parte autora para obtenção de informações sobre eventual recebimento de outros benefícios percebidos, especialmente considerando que o INSS não abordou a questão anteriormente e o pedido está sendo formulado sem maiores considerações concretas.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91, hodiernamente nominados de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA e APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, respectivamente, segundo redação dada pelas EC 103/19 e MP 1.113/2022.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS, ou de metade desse prazo para aproveitamento da carência anterior, ex vi do art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Insta salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado deles de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Assim, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Em acréscimo, o grau da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho para seu sustento, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral, e que devem ser avaliadas circunstancialmente, em conjunto com a prova técnica, como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto socioeconômico em que inserido o autor da ação.
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação do termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente da parte autora, à aplicabilidade do art. 26, §2º, III, da EC n.º 103/2019 no cálculo da RMI do benefício, ao direito à indenização por danos morais e aos critérios de fixação dos honorários sucumbenciais.
O autor (autônomo aposentado, falecido em 19/09/2024), ajuizou a presente demanda em 10/05/2023, objetivando a conversão do benefício de auxílio-doença, NB 622.355.501.0, em aposentadoria por invalidez desde a DER (15/03/2018); a concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91; a declaração de inconstitucionalidade do disposto no inciso III do §2º do artigo 26 da EC nº 103/19, caso seja verificado que as condições para aposentadoria por incapacidade permanente somente foram implementadas após a EC nº 103/19; a anulação do débito advindo do pagamento indevido do benefício por incapacidade temporária e a consequente restituição dos valores indevidamente descontados; bem como a condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais.
De acordo com o Extrato Previdenciário () e os laudos administrativos (), observo que o de cujus gozou de auxílio-doença nos períodos de 28/12/2006 a 11/05/2015 e de 15/03/2018 a 22/09/2021, em razão da CID S92.0 (Fratura do calcâneo), convertido administrativamente em aposentadoria por invalidez a contar de 23/09/2021, bem como que era beneficiário de pensão por morte desde 23/05/2015.
Processado o feito, foi realizada perícia médica, em 16/11/2023, por perito de confiança do juízo, Dr. Gustavo Alberto Vieira de Araujo (CRM/RS 45284), clínico geral. Em seu laudo (), o expert apurou que o de cujus, vendedor autônomo, era portador de Diabetes mellitus insulino-dependente - com complicações múltiplas, Ausência adquirida de membros e Doenças vasculares periféricas não especificada (CID-10: E10.7, Z89 e I73.9), e concluiu que ele encontrava-se permanentemente incapacitado para o trabalho desde 25/08/2020, nos seguintes termos:
Histórico/anamnese: Vem com filho G. M. L. M..
Periciado tem diagnóstico de diabetes e vasculopatia de longa data.Em 17/11/2006, sofreu queda de escada, fraturando o calcâneo direito, o que teria desencadeado diversas complicações e dor crônica.Também tem histórico de AVC em 2019.Realizou amputação de 2º dedo do pé direito em agosto de 2020 e do antepé direito em fevereiro de 2021.Em 2022 realizou amputação do membro inferior esquerdo na altura do joelho.Periciado é aposentado por invalidez pela via administrativa desde 23/09/2021. Atualmente reside em clínica geriátrica.É restrito à cadeira de rodas.Em uso de captopril, enalapril, insulina, sinvastatina, atenolol.Histórico de benefícios:- auxílio-doença: 28/12/2006 a 11/05/2015, 12/03/2018 a 22/09/2021;- auxílio-acidente: 12/05/2015 a 31/10/2018;- pensão por morte: 23/05/2015;- aposentadoria por invalidez: 23/09/2021 em diante.
(...)
Exame físico/do estado mental: Regural estado geral. Responde de forma lúcida, orientada e coerente. Atitude e apresentação adequadas durante a perícia.
Restrito à cadeira de rodas.Amputação da perna esquerda ao nível do joelho.Amputação do pé direito.
(...)
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: A invalidez do periciado não está em discussão no atual processo (aposentado por invalidez pela via administrativa).
Periciado sofreu fratura de calcâneo direito em 2006, pelo que recebeu auxílio-doença e posterior auxílio-acidente (este concedido pela via judicial).Posteriormente, apresentou complicações vasculares associadas ao diabetes (doença arterial obstrutiva periférica), resultando em pé diabético (pelo menos desde julho de 2017) e posterior amputação de dedo do pé direito (agosto de 2020) e antepé direito (fevereiro de 2021).Atualmente, é restrito à cadeira de rodas.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 12/03/2018
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 25/08/2020
- Justificativa: Data provável de início da incapacidade fixada conforme data de início de benefício anterior.
Verifico que há controvérsia quanto à data de constatação de incapacidade permanente.Avalio que, diante dos documentos apresentados e do histórico do periciado, pode-se dizer que o quadro era permanente desde a amputação do 2º dedo do pé direito em agosto de 2020. Muito embora tal amputação em si não seja isoladamente algo que determine incapacidade permanente, no contexto geral era indicativa da gravidade e irreverssibilidade do quadro de diabetes e arteriopatia.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM
- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 21/02/2021
- Observações: Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros pode ser fixada na data de amputação do antepé direito, considerando a fragilidade geral do estado de saúdo do periciado.
No laudo complementar (), assim se manifestou o perito:
"(...)
e) Diante da controvérsia destacada por Vossa Senhoria em justificativa quanto a DII, o que impede a conclusão de que a existia INCAPACIDADE PERMANENTE desde pelo menos a constatação da necessidade da cirurgia de angioplastia em 05/02/2019, embora efetuada somente em 25/08/2020?
R: A cirurgia de angioplastia foi indicada justamente para melhora sintomática e funcional do periciado, de modo que ainda havia perspectiva de melhora significativa do quadro.f) Por fim, entendendo o Dr. Perito que a cirurgia foi definitiva para a incapacidade permanente, havendo indicação cirúrgica desde fevereiro de 2019, é possível entender que, caso fosse o procedimento realizado antes da perícia administrativa realizada em 29/08/2019, estaria então incapacitado permanentemente desde tal data? (ev. 76)R: Em meu entendimento, a incapacidade permanente foi determinada pela cirurgia de amputação realizada em agosto de 2020, e não pela angioplastia realizado na mesma época. Caso o procedimento tivesse sido realizado antes da amputação, seria possível até mesmo que o periciado recuperasse parcialmente a capacidade (salvo as limitações pretéritas que levaram ao recebimento de auxílio-acidente)."
Feitas tais considerações, passo à análise das pretensões dos apelantes.
Termo inicial do benefício
Ressalto, inicialmente, que, nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
Embora não se possa exigir aprofundado arcabouço probatório em demandas previdenciárias, em virtude da hipossuficiência da maioria dos segurados da previdência, isso não afasta o dever de a parte autora efetuar comprovação, ainda que diminuta, do fato constitutivo de seu direito.
No caso, tendo o perito concluído que a incapacidade era permanente a partir de 25/08/2020, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez desde então até a data do óbito do segurado.
Dessa forma, merece parcial reforma a sentença, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez (benefício por incapacidade permanente) em 25/08/2020 (DII permanente fixada pelo perito judicial).
Devem ser descontados os valores nominais do benefício recebido no mesmo período, para evitar concomitâncias, observada a tese firmada no julgamento do IRDR nº 14 desta Corte.
Recurso da parte autora provido quanto ao ponto.
RMI do benefício de aposentadoria por invalidez
No que tange ao cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, cumpre destacar que a alteração promovida a partir da Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, teve reflexo direto em muitos benefícios previdenciários e, também, no ora em análise. A parte demandante, que teve fixada a data de início da incapacidade permanente após a Reforma Previdenciária, foi surpreendida pela nova fórmula de cálculo da RMI: 60% do salário de benefício, acrescido de 2% para cada ano de contribuição que exceder a 20 para homens (art. 26 da EC nº 103/2019).
Em casos análogos, este Regional já entendeu que, se a incapacidade foi verificada antes da vigência da EC 103/2019, a implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras vigentes anteriormente. Confira-se:
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE CONCEDIDA APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. INCAPACIDADE DECORRENTE DA CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ANTERIORMENTE ÀQUELA EMENDA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA RMI DA APOSENTADORIA. INCAPACIDADE LABORAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. 1. Se a incapacidade laboral da parte autora foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. Precedentes da Corte. 2. Hipótese em que a revisão da renda mensal inicial de aposentadoria por incapacidade permanente concedida após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, mas decorrente de conversão de auxílio-doença concedido em data anterior à reforma, deve observar as regras em vigor antes da vigência da referida Emenda Constitucional. (AC 5002006-78.2022.4.04.7208, Nona Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2023)
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a antecipação de tutela visando à implantação da aposentadoria por invalidez (evento 10, DESPADEC1 ). A impetrante agrava sustentando, em síntese, o evidente direito à conversão do benefício de auxílio-doença n.º 31/629.116.215-0 em aposentadoria por invalidez, com pagamento do adicional de 25% sobre o benefício desde a DER, em 12/08/2019, haja vista que a própria administração pública reconheceu o direito no âmbito administrativo. Requer a concessão de liminar determinando de imediato ao Impetrado que converta o benefício de auxílio-doença n.º 31/629.116.215-0 em aposentadoria por invalidez, com pagamento do adicional de 25% sobre este, tudo desde 12/08/2019, na forma de complementação positiva, conforme restou devidamente reconhecido pelo INSS na esfera administrativa. A liminar requerida no agravo foi deferida em parte para determinar a implantação da aposentadoria por invalidez (evento 2, DESPADEC1 ). Peticiona a parte agravante (ev. 12) aduzindo que o INSS implantou o benefício de aposentadoria por invalidez com renda mensal de R$2.634,28, inferior ao valor que vinha recebendo a título de auxílio-doença, que era de R$ 4.400,09. Diz que o procedimento do INSS é errado por qualquer ângulo que se olhe, porquanto o quadro incapacitante teve início antes da promulgação da EC 103/2019. Ressalta que, mesmo que a incapacidade tivesse iniciado após a promulgação da EC 103/2019, a regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 não poderia ser aplicada, visto que é manifestamente inconstitucional, o que vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário inclusive de ofício. Requer seja determinado ao INSS e à CEAB-DJ que implantem, com urgência, em prazo de 48 horas, a aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, com base nas regas de cálculo anteriores à promulgação da EC 103/19, seja em razão da preexistência do quadro incapacitante (tempus regit actum), seja em razão da inconstitucionalidade da regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da referida Emenda. Decido. Com razão a agravante. A implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras anteriores à EC 103, de 13/11/19, tendo em vista que a incapacidade total e permanente da autora pode ser aferida em momento pretérito à vigência da reforma da previdência. A situação é de especial prejuízo, considerando que o agravamento do quadro de saúde da autora hoje justifica, inclusive, o pagamento do adicional de grande invalidez, por necessitar de acompanhamento permanente de terceiros para os atos da vida diária, fato reconhecido pela própria autarquia. Veja-se que ela foi diagnosticada, em 08/17, com doença grave (neoplasia maligna), com toxicidade elevada, baixa tolerência e quase nenhuma resposta desde o tratamento inicial, que só se agravou com o tempo, resultando em metástase em leptomeninge, o que se verifica ocorreu antes mesmo de de 09/19, quando houve introdução de novo protocolo (evento 1, ATESTMED11 ). Por essa razão, qual seja a gravidade da doença desde o estágio inicial em 2017, quando já se antevia a necessidade de tratamento prolongado, é possível aferir a definitividade do quadro de incapacidade da autora. Não fosse isso, a aplicação da norma constante do art. 26, §2º, a EC nº 103/2019, aos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente não se afigura compatível com o direito fundamental à previdência e à isonomia, na sua acepção material. A reforma desconsidera que, diferentemente das demais aposentadorias, não se trata de benefício programado. O caso dos autos, porém, resolve-se independentemente do reconhecimento de inconstitucionalidade, já que, como se colhe da prova produzida, há havia situação de incapacidade total e permanente antes mesmo da vigência da Emenda Constitucional, que alterou os critérios de cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo-se respeitar o direito adquirido sob a égide da normatividade anterior. Ante o exposto, defiro a medida requerida para o fim de determinar, via CEAB, a implantação da aposentadoria por invalidez (conversão do auxílio-doença 6291162150) em valor a ser apurado pelas regras anteriores à EC 103/19, bem como a implantação do adicional de 25% em decorrência do reconhecimento de hipótese de necessidade de auxílio permanente de terceiros. Fizo o prazo de 5 dias para o cumprimento da determinação. Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos. Intimem-se. (AG 5048850-16.2021.4.04.0000, Sexta Turma, Rel. Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/12/2021).
Por oportuno, colaciono julgado promovido pelo rito do art. 942 do CPC:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RMI. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. 1. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. 2. Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários. 3. Hipótese em que a parte autora vinha auferindo benefício previdenciário por incapacidade desde setembro de 2016 (TRF4, AC 5005522-52.2021.4.04.7205, Nona Turma, Relator para Acórdão Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 02/06/2022).
No caso, a incapacidade remonta a março de 2018, razão pela qual a aposentadoria por incapacidade permanente deveria obedecer à forma de cálculo estabelecida na legislação anterior, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício já calculado, nos termos do art. 44 da Lei n. 8.213/91.
Contudo, a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019 é objeto da ADI 6279 distribuída no Supremo Tribunal Federal em 05/12/2019. Em 19/06/2024, após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que julgava improcedente o pedido formulado, e dos votos dos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que, com ressalvas à fundamentação, acompanhavam o Relator para, ultrapassadas as questões preliminares, julgar improcedente o pedido formulado; dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, que acompanhavam o Ministro Edson Fachin, exceto no tocante ao art. 149, § 1º, da Constituição, ponto em que acompanhavam o Relator, julgando constitucional o dispositivo; do voto reajustado do Ministro Dias Toffoli acompanhando, na íntegra, o Ministro Edson Fachin; do voto do Ministro Cristiano Zanin acompanhando o Relator, exceto quanto ao art. 25, § 3º, da EC 103/2019, ponto em que acompanhava em parte o Ministro Edson Fachin para declarar a inconstitucionalidade da expressão “que tenha sido concedida ou”, desde que já adquirido ou efetivado o direito; dos votos dos Ministros Cármen Lúcia e André Mendonça, que acompanhavam o Ministro Edson Fachin; do voto do Ministro Nunes Marques, que acompanhava o Relator, exceto no tocante ao art. 25, § 3º, da EC 103/2019, ponto em que acompanhava o Ministro Edson Fachin; o julgamento em controle concentrado de constitucionalidade teve o julgamento suspenso em face de pedido de vista pelo Ministro Gilmar Mendes.
Nesse contexto, o cálculo da renda mensal inicial (RMI) deve observar a legislação vigente (art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim de ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com a apuração de eventuais diferenças, se for o caso.
Apelo do INSS provido em parte no ponto.
Da indenização por danos morais
Tenho que o indeferimento ou cancelamento do benefício previdenciário na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização por dano moral, cogitada somente quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração.
No mesmo sentido, a jurisprudência da Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. O indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento, na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização por dano moral. O dano moral se estabelece quando demonstrada a violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou ilegal por parte da Administração, situação que, neste caso, não ocorreu. Precedentes. (AC 5007609-67.2023.4.04.9999, 6ª Turma, Relatora Des. Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/08/2023)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. O indeferimento ou cancelamento do benefício previdenciário, sem indícios de ilicitude ou abusividade na conduta da autarquia, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo aos direitos da personalidade, à honra, à intimidade, ao nome ou à imagem do segurado que caracterizem a ocorrência de dano moral e permitam a condenação do INSS ao pagamento de indenização. 2. Não existe previsão legal de condenação do sucumbente em ação judicial ao pagamento de honorários contratuais celebrados entre procurador e a parte que representa, vencedora do litígio. 3. Deve ser reconhecida a sucumbência recíproca quando a parte autora tiver indeferido o pedido para condenação da autarquia ao pagamento de danos morais, não obstante o benefício tenha sido concedido. (AC 5005503-26.2019.4.04.7105, 5ª Turma, Relator Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/03/2024).
Há situações, entretanto, em que o procedimento flagrantemente abusivo ou ilegal praticado pela Administração, aliado à condição de fragilidade do segurado, independente de outras provas, aperfeiçoam o abalo moral, pois, "sem equilíbrio e bom senso, ou seja, sem razoabilidade, o processo administrativo de concessão de benefícios previdenciários torna-se uma armadilha para os segurados e dependentes e ainda pode acarretar abalo na esfera moral desses indíviduos, sujeito à reparação pela entidade causadora" (CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano Moral no Direito Previdenciário. Curitiba: Juruá, 2010, p. 99-100).
No presente caso, embora constatada a incapacidade permanente para o trabalho na perícia administrativa realizada em 23/09/2021, o benefício de aposentadoria por invalidez foi deferido mais de um ano depois, em 12/11/2022, com DIB retroativa a 23/09/2021 ().
Cumpre registrar que o INSS cessou os pagamentos do auxílio-doença em 03/10/2022 (, fl. 27), de forma arbitrária e indevida, antes da implantação da aposentadoria por invalidez, que só veio a ser efetivada em 06/01/2023 (, fl. 1), a partir de quando a Autarquia passou a descontar mensalmente valores a título de ressarcimento pelo pagamento irregular do auxílio-doença no período de setembro de 2021 a outubro de 2022, conforme se observa do Histórico de Créditos (, fls. 1-4).
Além disso, não houve demonstração de que foi oportunizado ao segurado manifestar-se ou mesmo recorrer de tais decisões. O INSS não juntou aos autos o processo administrativo que ensejou a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Ocorre que à época da cessação do auxílio-doença, além de estar totalmente incapacitado para o trabalho, o de cujus já necessitava do auxílio permanente de terceiros, segundo constatado pela perícia judicial, motivo pelo qual estava vivendo em residencial geriátrico desde abril de 2022 (). Importa destacar que o valor recebido a título de pensão por morte não era suficiente para custear a geriatria, tendo a parte autora permanecido inadimplente por cerca de três meses, temendo ser despejada.
Na hipótese, comprovadamente incapacitado para o labor, ficou o segurado, em decorrência do cancelamento arbitrário do auxílio-doença e dos descontos em sua aposentadoria por invalidez, com renda sensivelmente reduzida, quando já contava com 60 anos de idade, privando o idoso de viver dignamente na terceira idade.
Assim sendo, tendo em vista que a parte demandante necessitou se socorrer do Poder Judiciário frente a inquestionável privação da adequada proteção previdenciária, com idade avançada, em etapa da vida permeada por tantos gastos com a saúde, hiperinflação e estagnação econômica, tenho por evidenciada a real violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo e ilegal por parte da Administração.
O abalo moral, no caso, é presumido. Quem, sendo necessitado, não sofre por não poder contar com recursos financeiros suficientes para ter uma vida melhor. Nesse sentido, o seguinte precedente deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BPC. DANO MORAL. REQUISITOS. HIPÓTESE DE PRESUNÇÃO DE ABALO DECORRENTE DA CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE DA FAMÍLIA ASSISTIDA. 1. É devida a indenização por dano moral causado pela cessação indevida de benefício assistencial pelo INSS, deixando de observar os dados objetivos que ensejam a manutenção da prestação. 2. Há situações em que o procedimento flagrantemente abusivo ou ilegal praticado pela Administração, aliado a condição de fragilidade do segurado, independente de outras provas, aperfeiçoam o abalo moral. Na hipótese, a família comprovadamente em situação de vulnerabilidade, com o cancelamento arbitrário da prestação assistencial (BPC), ficou sem meios de subsistência por mais de seis meses. 3. Mantido o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante fixado na sentença a título de dano moral, porquanto em consonância com o valor de caráter alimentar privado da demandante e na linha da jurisprudência. 4. Recurso desprovido. (AC 5001585-94.2022.4.04.7206, 9ª Turma, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/03/2023).
No que tange à definição do quantum indenizatório, nas ações de reparação por dano moral, deve ser estipulado de modo a desestimular a ocorrência de repetição de prática lesiva; de legar à coletividade exemplo expressivo da reação da ordem pública para com os infratores e compensar a situação vexatória a que indevidamente foi submetido o lesado, sem reduzi-la a um mínimo inexpressivo, nem elevá-la à cifra enriquecedora.
Os danos morais devem assim ser arbitrados levando-se em consideração as circunstâncias do fato, bem como a condição socioeconômica do ofendido e do ofensor, orientando-se a fixação da indenização pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Desse modo, configurado procedimento flagrantemente abusivo e ilegal por parte do INSS, sobretudo porque se trata de verba alimentar devida à pessoa idosa e incapacitada de trabalhar, deve ser arbitrado, relativamente ao montante devido a título de danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que se revela adequado e suficiente para compensar os prejuízos morais a que foi submetido o segurado.
Apelo da parte autora parcialmente provido quanto ao ponto.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Sentença mantida, no ponto, porquanto se encontra de acordo com a legislação e jurisprudência pátrias em relação ao tema.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Reconhecido o direito à concessão da aposentadoria por invalidez desde a DII fixada na perícia, à declaração de inexigibilidade do débito e à indenização por danos morais, tenho por configurada a sucumbência mínima da parte autora. Por isso, com fundamento no art. 86, parágrafo único, do CPC, reformo a sentença para condenar o INSS a arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.
Estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, conforme Súmula 76 do TRF4 e Súmula 111 do STJ (corroborada pelo Tema 1105 do STJ), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, bem como sobre o montante declarado inexigível.
Diante da alteração do provimento da ação, com o afastamento da sucumbência da parte autora, e condenação exclusiva do INSS, não é devida majoração dos honorários, cuja base de cálculo é o valor da condenação até a data da prolação do presente acórdão.
Apelo da parte autora parcialmente provido quanto ao ponto.
Prequestionamento
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Conclusão
- Recurso da parte autora parcialmente provido para: (i) fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez (benefício por incapacidade permanente) em 25/08/2020, devendo ser descontados os valores nominais do benefício recebido no mesmo período, para evitar concomitâncias, observada a tese firmada no julgamento do IRDR nº 14 desta Corte, (ii) condenar o INSS ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e (iii) afastando a sucumbência recíproca, adequar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios;
- Apelo do INSS provido em parte para manter o cálculo da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim de ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com a apuração de eventuais diferenças, se for o caso;
- Prequestionamento da matéria devolvida.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
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Apelação Cível Nº 5003797-48.2023.4.04.7111/RS
RELATOR Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. TERMO INICIAL. RMI. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inexigibilidade do débito cobrado pelo INSS, reconhecer a inconstitucionalidade do art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 e conceder o adicional de 25% à aposentadoria por incapacidade permanente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há quatro questões em discussão: (i) o termo inicial da aposentadoria por invalidez; (ii) a aplicabilidade do art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 no cálculo da RMI do benefício; (iii) o direito à indenização por danos morais; e (iv) os critérios de fixação dos honorários sucumbenciais.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. O pleito de suspensão do processo, em razão das ADIs que versam sobre a interpretação dos dispositivos da EC 103/2019, não foi acolhido.4. O termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente foi fixado em 25/08/2020, data em que o perito judicial concluiu que a incapacidade era permanente, devendo ser descontados os valores nominais de benefício recebido no mesmo período para evitar concomitâncias, conforme a tese firmada no julgamento do IRDR nº 14 do TRF4.5. O cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente deve observar a legislação vigente (art. 26, §2º, III, da EC 103/2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim de ser aplicada a solução determinada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6279, cujo julgamento está suspenso. Embora a incapacidade remonte a março de 2018, anterior à EC 103/2019, o que, em tese, faria a RMI ser calculada pelas regras anteriores (100% do salário-de-benefício, art. 44 da Lei nº 8.213/91), a questão da inconstitucionalidade está pendente de decisão final.6. O INSS foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, pois o cancelamento arbitrário do auxílio-doença e os descontos indevidos na aposentadoria por invalidez posteriormente implantada, sem oportunizar defesa ao segurado, configuraram procedimento abusivo e ilegal. O segurado idoso, incapacitado para o trabalho e necessitando do auxílio permanente de terceiros, ficou em situação de vulnerabilidade financeira, o que gera abalo moral presumido, conforme jurisprudência do TRF4.7. A sentença foi reformada para condenar o INSS à integralidade dos ônus sucumbenciais, em razão da sucumbência mínima da parte autora. A verba honorária foi fixada em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão e sobre o montante declarado inexigível, em consonância com a Súmula 76 do TRF4 e a Súmula 111 do STJ (Tema 1105 do STJ).
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8. Apelações parcialmente providas.Tese de julgamento: 9. A definição do modo de cálculo da renda mensal inicial (RMI) de aposentadoria por invalidez, decorrente da conversão de auxílio-doença concedido anteriormente à EC 103/2019, deve ser diferida para a fase de execução, aguardando a solução do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da referida Emenda. 10. A cessação arbitrária de benefício previdenciário e a realização de descontos indevidos, que coloquem segurado idoso e incapacitado em situação de vulnerabilidade, configuram dano moral presumido.
___________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 97; EC nº 103/2019, art. 3º, art. 26, §2º, III; Lei nº 8.213/1991, art. 15, art. 24, p.u., art. 25, I, art. 27-A, art. 42, art. 44, art. 45, art. 59; CPC/2015, art. 85, §2º, I a IV, art. 86, p.u., art. 487; MP nº 1.113/2022.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 111; STJ, Tema 1105; STJ, AgRg no Ag n. 1088331-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 29.03.2010; TRF4, Súmula 76; TRF4, IRDR nº 14; TRF4, AC 5002006-78.2022.4.04.7208, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 9ª Turma, j. 13.12.2023; TRF4, AG 5048850-16.2021.4.04.0000, Rel. Des. Federal Taís Schilling Ferraz, 6ª Turma, j. 07.12.2021; TRF4, AC 5005522-52.2021.4.04.7205, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 9ª Turma, j. 02.06.2022; TRF4, AC 5007609-67.2023.4.04.9999, Rel. Des. Federal Taís Schilling Ferraz, 6ª Turma, j. 24.08.2023; TRF4, AC 5005503-26.2019.4.04.7105, Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 5ª Turma, j. 13.03.2024; TRF4, AC 5001585-94.2022.4.04.7206, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 9ª Turma, j. 15.03.2023.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de outubro de 2025.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005372479v7 e do código CRC 9d20714f.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2025 A 24/10/2025
Apelação Cível Nº 5003797-48.2023.4.04.7111/RS
RELATORA Juíza Federal ANA INÉS ALGORTA LATORRE
PRESIDENTE Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A) VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/10/2025, às 00:00, a 24/10/2025, às 16:00, na sequência 2269, disponibilizada no DE de 08/10/2025.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATORA DO ACÓRDÃO Juíza Federal ANA INÉS ALGORTA LATORRE
Votante Juíza Federal ANA INÉS ALGORTA LATORRE
Votante Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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