Apelação Cível Nº 5000061-87.2022.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por A. L. P. em face de sentença que julgou o pedido improcedente e condenou-o em honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da concessão do benefício da gratuidade da justiça ().
O apelante alega, em síntese, que não há dispositivo legal que restrinja o tratamento do câncer, no âmbito do SUS, aos Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e às Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), haja vista a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência. Invoca o direito constitucional à vida e à saúde. Argumenta que restou comprovada a imprescindibilidade do fármaco, razão pela qual postula a reforma da sentença.
Com contrarrazões (), vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade Recursal
Recebo o apelo da parte autora por ser próprio, regular e tempestivo.
Do Direito à Saúde
O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Não se trata de direito absoluto, uma vez que é desarrazoado exigir do Estado custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de instaurar uma desordem administrativa e inviabilizar o funcionamento do SUS.
É certo que a atribuição de formular e implantar políticas públicas na defesa da saúde da população é do Executivo e do Legislativo Entretanto, não pode o Judiciário eximir-se de seu múnus público quando chamado para apreciar alegações de desrespeito a direitos fundamentais individuais e sociais, entre eles o direito à saúde do cidadão.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde:
(a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;
(b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;
(c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e
(d) a não configuração de tratamento experimental.
Na mesma senda, o egrégio Superior Tribunal de Justiça estabeleceu (Tema 106) requisitos para fins de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (REsp 1657156/RJ, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 04/05/2018).
O leading case está assim ementado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
Cabe referir que, com a finalidade de criar uma diretriz institucional para a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS, em especial diante da necessidade de incorporar novas tecnologias cuja eficácia e adequação fossem comprovadas, de modo a constituírem-se em parte da assistência terapêutica integral fornecida pelo SUS, foi alterada a Lei nº 8.080/90 pela Lei nº 12.401/2011, para criar um procedimento, a cargo do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC.
De especial interesse para a apreciação do caso concreto, os artigos 19-M e 19-Q, fornecem diretrizes para a dispensação medicamentosa que considero relevantes:
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em:
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
“Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:
I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;
II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;
III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.”
“Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.
Observa-se que foi definido legalmente conceito de assistência integral de saúde de forma mais restrita, buscando equilibrar a necessidade do cidadão de um tratamento que seja mais eficaz e os limitados recursos do sistema de saúde para alcançar esta finalidade.
Considero que tais parâmetros encontram-se dentro daquilo que razoavelmente pode ser exigido do Estado pelo cidadão, levando em consideração o princípio da isonomia e os termos do princípio da reserva do possível. Ou seja, na dispensação medicamentosa deve-se levar em consideração o alcance do medicamento a todos os cidadãos em situação similar o que, no caso de medicamentos de alto custo, deve ser não somente possível, mas também sustentável.
Destarte, a atuação do Judiciário em seara que não é de sua natural ambientação, por ingressar no âmbito da discricionariedade administrativa, justifica-se para assegurar o efetivo fornecimento de medicamentos ou outras prestações de saúde integrados à política de saúde vigente e que não estejam sendo fornecidos ou, excepcionalmente, quando o SUS não fornece tratamento eficaz, não oferece qualquer tratamento ou, ainda, envolvendo aumento de sobrevida ou de qualidade de vida, quando o medicamento apresenta eficácia diversa da opção indicada pelo SUS. De todo modo, devem ser observadas as diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, naquilo que se revele adequado.
Observo, ainda, que a CONITEC, além de expedir Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) apresenta, no caso dos tratamentos oncológicos, as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT), fundamentadas em evidências científicas, que nos termos do próprio site1, constituem documento que não se restringe às tecnologias incorporadas no SUS, mas sim, ao que pode ser oferecido a este paciente, considerando o financiamento repassado aos centros de atenção e a autonomia destes na escolha da melhor opção para cada situação clínica.
Deste modo, é lastreado nas referidas diretrizes que o tratamento oncológico é oferecido pelo SUS, em que os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde credenciados pelo SUS, habilitados em oncologia, na qualidade de UNACON (Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACON (Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), aos quais cabe prestar assistência especializada e integral ao paciente.
Firmados tais pontos, passo a analisar o caso concreto.
O autor comprova ser portador de Neoplasia Maligna de Rim (CID C64), estágio clínico IV e instrui o seu pedido com prescrição do medicamento Nivolumabe.
Verifica-se que a prescrição do medicamento foi subscrita por médico oncologista em caráter particular (, na origem), a qual não foi corroborada por profissional especializado em oncologia vinculado à rede pública. Vale dizer, não há qualquer indício de atendimento do autor pela Rede de Atenção Oncológica para o tratamento da enfermidade em questão.
Nessas condições, tenho que o pedido de fornecimento de medicação não apresenta probabilidade do direito.
Isso porque não se pode admitir que a busca da rede pública de saúde se dê apenas para garantir o acesso à medicação de custo elevado. Colho o ensejo para citar os fundamentos utilizados pelo eminente Desembargador Federal Osni Cardoso em situação consímile (TRF4, AG 5018156-93.2023.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2023) aduzindo-os como razões de decidir:
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é firme, nos casos de neoplasia maligna, em exigir que a parte comprove que se submete a tratamento perante um CACON (Centro de Assistência em Alta Complexidade em Oncologia) ou uma UNACON (Unidade de Alta Complexidade em Oncologia) - o que não foi demonstrado na situação examinada.
Diante das especificidades do tratamento oncológico, não há como acolher a pretensão de condenação dos entes públicos ao fornecimento de medicamentos quando o paciente faz tratamento particular ou por meio de plano de saúde. Isso porque, além de terem custeio elevado, existe um procedimento de aplicação de risco que exige pessoal qualificado e experiente, sob supervisão médica, ambiente adequado e respeito a normas operacionais e de segurança. Conforme a Nota Técnica nº 2010 do Ministério da Saúde, o adequado fornecimento de antineoplásicos é por ciclo, conforme se dá nos hospitais, e, além de terem prazo de validade, os medicamentos utilizados no tratamento do câncer são administrados a intervalos regulares; exigem dispensação pós-avaliação médica periódica da resposta terapêutica, previamente à prescrição; podem ser suspensos por toxicidade ou progressão tumoral e requerem acondicionamento e guarda em ambiente de farmácia hospitalar, muitos deles exigindo condições específicas de temperatura, umidade e luminosidade, com risco de perda de sua ação terapêutica. É na Rede de Atenção Oncológica, portanto, que esse exame deve ser feito.
A se admitir que o tratamento da enfermidade seja realizado à margem do Sistema Único de Saúde, obrigar o Estado apenas ao fornecimento de determinado fármaco implicaria prejuízo à correta implementação da correspondente política pública desenvolvida.
Neste sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. REQUISITOS. TRATAMENTO ONCOLÓGICO FORA DO ÂMBITO DE CACON OU UNACON. IMPOSSIBILIDADE. Para a dispensação judicial de medicamento em casos de neoplasia maligna, exige-se que a parte comprove que se submete a tratamento perante a um CACON (Centro de Assistência em Alta Complexidade em Oncologia) ou a uma UNACON (Unidade de Alta Complexidade em Oncologia). (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036694-59.2022.4.04.0000, 5ª Turma, Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/11/2022)
DIREITO DA SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RIBOCICLIBE (KYSQALI®). NEOPLASIA DE MAMA. TRATAMENTO EM CACON/UNACON. SÚMULA 99 DESTA CORTE. (...) 4. Não comprovado que a parte é atendida dentro da rede pública de atenção oncológica, mediante realização de tratamento em CACON/UNACON, não se pode exigir que o custeio da medicação seja público, prejudicando-se a conclusão pela probabilidade do direito. Entendimento sumulado nesta Corte através do verbete nº 99. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017114-43.2022.4.04.0000, 5ª Turma, Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/07/2022)
DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. PRESCRIÇÃO POR UNIDADE DE SAÚDE NÃO CREDENCIADA COMO UNACON/CACON JUNTO AO SUS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Caso em que restou demonstrado que o tratamento postulado pela parte autora foi prescrito por unidade não credenciada como CACON/UNACON junto ao Sistema Único de Saúde, restando inviabilizada a possibilidade de se exigir que o Poder Público custeie o tratamento em questão. Precedentes deste Regional. 3. Apelo a que se nega provimento. (TRF4, AC 5003549-86.2021.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/02/2022)
(...)
Repare-se que não se trata aqui de negar acesso da parte autora à assistência pública de saúde em razão de a medicação ter sido prescrita por médico particular (o que não é vedado por si só), mas, sim, de reconhecer que, para a obtenção de medicamento oncológico, é imprescindível, ao menos, a comprovação de que o requerente submete-se a tratamento perante entidade credenciada como CACON ou UNACON, ônus do qual não se desincumbiu.
Diante das circunstâncias e das especificidades do tratamento oncológico, não há como acolher a pretensão ao fornecimento de medicamentos diretamente ao paciente ou seu médico, como parece ser o caso. É no CACON ou na UNACON que ele obterá o atendimento devido. Nessa linha, o enunciado da Súmula n.º 99 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
A dispensação de medicamento oncológico, judicialmente determinada, far-se-á exclusivamente por estabelecimentos de saúde credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica - CACON ou UNACON.
(...)
Com essas considerações, impõe-se a manutenção da sentença.
Dos Honorários Recursais
Vencido o recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento.
Contudo, a exigibilidade da verba resta suspensa em face da concessão do gratuidade da justiça.
Conclusão
Negar provimento à apelação da parte autora.
Prequestionamento
Acrescento, tão somente, que ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004701534v6 e do código CRC 05f9c4c8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 26/9/2024, às 15:27:48
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5000061-87.2022.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
EMENTA
previdenciário. direito à saúde. TRATAMENTO ONCOLÓGICO FORA DO ÂMBITO DE CACON/UNACON. IMPOSSIBILIDADE.
Caso em que restou demonstrado que o tratamento oncológico postulado pela parte autora foi prescrito por unidade não credenciada como CACON/UNACON junto ao Sistema Único de Saúde, restando inviabilizada a possibilidade de se exigir que o Poder Público custeie o tratamento em questão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004701535v3 e do código CRC 0b570640.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 26/9/2024, às 15:27:47
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/09/2024 A 25/09/2024
Apelação Cível Nº 5000061-87.2022.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/09/2024, às 00:00, a 25/09/2024, às 16:00, na sequência 788, disponibilizada no DE de 06/09/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:40.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas