Apelação Cível Nº 5028074-02.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDENIR ISRAEL DA CUNHA |
ADVOGADO | : | SANDRO RENATO TORRES MOTTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. MÁ-FÉ COMPROVADA. IMPRESCRITIBILIDADE.
Evidenciada a má-fé do segurado, é devida a restituição dos valores pagos indevidamente a título de auxílio-doença, hipótese em que não há falar em prescrição, nos termos da decisão proferida pelo STF (RE 669069, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de outubro de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9185620v8 e, se solicitado, do código CRC EEE32150. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 23/10/2017 15:26 |
Apelação Cível Nº 5028074-02.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDENIR ISRAEL DA CUNHA |
ADVOGADO | : | SANDRO RENATO TORRES MOTTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra a sentença, prolatada em 07-07-2017, que julgou JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos veiculados na inicial, para condenar o réu a ressarcir ao erário os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário (NB 21/078.176.162-0), no período de 02/12/2011 a 30/11/2012 (em face da prescrição reconhecida).
O INSS pugna pela cobrança dos valores recebidos indevidamente na totalidade do período de 01.05.2000 a 30.11.2012, devido à comprovação da má-fé.
Por sua vez, a parte ré alega boa-fé, requerendo a exclusão da condenação ao ressarcimento ao erário, ante a irrepetibilidade da prestação de verba alimentar.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, onde a Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo provimento do recurso do INSS e desprovimento da parte ré (e. 7 e 8), bem como encaminhou cópia dos autos à Procuradoria da República de Florianópolis/SC para que seus membros possam tomar as medidas que entenderem cabíveis.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
A jurisprudência entende que, não demonstrada má-fé do segurado, são irrepetíveis os valores recebidos em decorrência no benefício previdenciário indevido, consoante decidiu o STJ na sistemática de representativo de controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS. (...)
2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.
3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.
4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.
5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011;
AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.
6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei).
(REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013)
No caso, o INSS busca a devolução de valores percebidos indevidamente pela parte ré. Todavia, como bem referido na sentença recorrida, houve demonstração pela Autarquia, a quem incumbe o ônus da prova, de que o demandado obteve ardilosamente o benefício de pensão por morte do pai após a maioridade, inclusive a parcela referente a cota-parte de sua genitora, falecida havia cinco anos (e. 18):
"Ainda que este juízo tenha, num primeiro momento, deixado de vislumbrar a ocorrência de má-fé na espécie, o que levou à denegação da tutela de evidência, melhor examinando a prova produzida, especialmente após a conclusão da instrução processual, vejo que não há como ser reconhecida a atuação de boa fé do réu no ato de perceber, de forma indevida, as parcelas do benefício previdenciário no período posterior ao óbito de sua genitora (que era titular do amparo, não cessado a tempo e modo).
Com efeito, o réu requereu e teve deferido o pedido de pensão por morte, na condição de filho menor do instituidor Valdir Frederico da Cunha, sendo o amparo concedido aos 08 de dezembro de 1984, em rateio com Anatália Machado Pereira (companheira do de cujus) e, também com Valdira Rita da Cunha (filha do instituidor e irmã do réu), tudo como se vê dos autos (evento 1 - PROCADM3, fl. 23).
Ocorre que mesmo após completar a maioridade, fato ocorrido em 30.04.2000, o réu continuou percebendo o benefício por vários anos, mais precisamente a parcela que seria devida à mãe Anatália Machado Pereira, que falecera em 30.12.1995, sem que o óbito fosse comunicado ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (evento 1 - PROCADM5 -fls. 4/5).
A fraude somente foi descoberta porque a irmã do réu, Valdira Rita da Cunha, que também havia atingido a maioridade, procurou a agência do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para solicitar o benefício também para ela, "pois o irmão ainda estava recebendo" , apresentando na ocasião a certidão de óbito da mãe (evento 1 - PROCADM5 -fls. 4/5).
Ora, ainda que tenha havido erro do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em manter de forma indevida, e por longo período, o pagamento do benefício, o certo é que não há como deixar de reconhecer que o réu agiu de má-fé, pois sabia claramente que a parcela do amparo que voluntariamente vinha percebendo apontava o nome da mãe falecida como titular, e mesmo assim não alertou a Autarquia Ancilar, sendo as parcelas pagas até 30.11.2012.
Ademais, o réu foi regularmente notificado sobre a grave irregularidade (recebeu indevidamente o benefício por largos 12 anos), e deixou de apresentar defesa, de modo que caracterizada a má-fé, é legítima a cobrança perpetrada pela Autarquia Ancilar, salvo em relação às parcelas prescritas.
De resto, a alegação de que o réu, "por não ser formado em direito", não poderia saber da irregularidade, não lhe socorre, porquanto nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 'Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."(Grifei).
Ademais, configurada a má-fé da parte ré, impõe-se o reconhecimento da imprescritibilidade da ação de ressarcimento proposta pela Autarquia, consoante sustenta a douta Procuradoria Regional da República da 4ª Região (e. 7):
Segundo o disposto no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Recentemente o STF consolidou o entendimento de que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil:
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)
Essa tese elaborada pelo STF, onde se discute o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa e de ilícito criminal, temas não
discutidos no citado recurso.
Se extrai do citado Recurso Extraordinário nº 669.069 que a imprescritibilidade a que se refere o artigo 37, § 5º, da CF, diz respeito apenas às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais. Nessa seara, observe-se o voto do Ministro Teori Zavascki:
3. Em suma, não há dúvidas de que o fragmento final do § 5º do art. 37 da Constituição veicula, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia, não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida - o ressarcimento - ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário - um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.
Após a oposição de embargos declaratórios, o STF afirmou que se consideram "como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito":
[...] 3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. Por isso mesmo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema 897 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa"; e (b) Tema 899 - "Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". Desse modo, se dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado. [...] (RE 669069 ED, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 29-06-2016 PUBLIC 30-06-2016)
Ou seja, tal precedente não se aplica ao caso discutido nos autos, uma vez que a conduta praticada pela parte recorrida caracteriza - ao menos em tese - um ilícito criminal, devendo reconhecer-se a imprescritibilidade da pretensão relativa ao ressarcimento de dano ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa e ilícito penal.
A conduta praticada em tese pela parte autora/recorrida se enquadra no tipo penal previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal, mormente denominado "estelionato previdenciário", que prevê pena de reclusão de um a cinco anos, e multa, acrescida de um terço:
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa , de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
[...]
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Tendo a parte demandada, praticado conduta que, em tese, configura ilícito penal, é de ser reconhecida a imprescritibilidade da ação que objetiva o ressarcimento do dano ao erário.
Nessa esteira, sinale-se que, nos termos do artigo 348, § 2º, do Decreto 3.048/99, na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social pode, a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos:
Art. 348. O direito da seguridade social de apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ou
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuado.
§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições, observado o disposto nos §§ 7º a 14 do art. 216.(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
§ 2º Na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social pode, a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos.
§ 3º O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de cento e oitenta dias, contado da intimação da referida decisão. (grifei)
Nesse sentido, a propósito, o entendimento do TRF4:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OBTENÇÃO IRREGULAR DE
APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. CONDUTA CONFIGURADORA DE CRIME. PRELIMINAR. IMPRESCRITIBILIDADE. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. INTELECÇÃO DO ART. 37 § 5º DA CF DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 669069. MÉRITO. INFORMAÇÃO INVERÍDICA DE LABOR RURAL. MÁ-FÉ EVIDENCIADA. COBRANÇA PELO INSS DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELA SEGURADA. POSSIBILIDADE. ART. 115 DA LEI 8.213/91.
1. A tese elaborada pelo STF no RE 669069, onde se discutiu o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa e de ilícito criminal.
2. No caso, a conduta da recorrente incursionou na ilicitude penal, tanto que respondeu por estelionato previdenciário na ação penal nº 5002931-08.2012.404.7117. Muito embora tenha, naquela seara, sido absolvida por insuficiência probatória, o INSS pode buscar a reparação a qualquer tempo, pois o dano causado teve por base conduta, também tipificada como crime. Preliminar de ocorrência de prescrição afastada.
(TRF4, AC 5001334-96.2015.404.7117, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 27/10/2016).
É caso, pois, de provimento do recurso do INSS, para afastar a prescrição econhecida pelo Juízo a quo, condenando o réu ao ressarcimento integral do prejuízo causado ao erário, nos termos da fundamentação.
Sendo assim, reforma-se a sentença tão somente para afastar a prescrição.
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, cuja exigibilidade resta suspensa em face da concessão de AJG na sentença.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso da parte ré.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9185619v4 e, se solicitado, do código CRC FA025C9D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 23/10/2017 15:26 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2017
Apelação Cível Nº 5028074-02.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50280740220164047200
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALDENIR ISRAEL DA CUNHA |
ADVOGADO | : | SANDRO RENATO TORRES MOTTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 448, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9217624v1 e, se solicitado, do código CRC 658930BB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ana Carolina Gamba Bernardes |
| Data e Hora: | 20/10/2017 16:30 |