PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO JUDICIAL QUE REVOGA CONCESSÃO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. TRF4. 5045239-70.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por LAURO JOÃO DA SILVA contra INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

Sustenta o autor que recebeu auxilio-doença amparado em decisão de antecipação de tutela deferida em sentença de procedência. Aduz, porém, que, em sede recursal, o apelo do INSS foi provido, motivo pelo qual esse remeteu-lhe uma carta de cobrança dos valores recebidos no período de 01-7-2013 a 30-4-2015. Requer, ao final, a declaração de inexistência do débito e a condenação do requerido ao pagamento de dano moral. O pedido liminar é deferido.

Processado o feito, sobreveio sentença, de 31/03/2017, que revogou a decisão liminar e julgou improcedente a ação. O autor foi condenado a pagar as custas e as despesas judiciais, bem assim como os honorários advocatícios em favor da parte contrária, que foram fixados em R$ 900,00, tendo em vista o tempo de tramitação processual e o trabalho desenvolvido. Condenações suspensas, nos termos do art. 98, CPC.

Sustenta o autor que a sentença deve ser reformada para: a) declarar a inexistência do débito para com a autarquia previdenciária INSS em relação aos valores recebidos a título do benefício auxilio doença NB 544.886.090-3 (período de 01.07.2013 a 30.04.2015); b) determinar a devolução de valores já descontados no benefício aposentadoria por invalidez, em função do valor recebido a título do benefício auxilio doença NB 544.886.090-3 (período de 01.07.2013 a 30.04.2015); c) condenar o INSS ao pagamento de indenização pelos danos morais experimentados em virtude da cobrança indevida, no mesmo valor que o INSS.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

A questão a ser submetida diz respeito ao exame da possibilidade de devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela revogada.

Embora haja entendimento na Terceira Seção desta Corte no sentido de que não são passíveis de repetição os valores percebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada (EINF 5006850-96.2011.404.7001, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 05/08/2016), foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça a tese de que "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos", no julgamento do Tema n. 692 pela sistemática dos recursos repetitivos, decisão com trânsito em julgado em 03/03/2017 e que restou assim ementada:

Portanto, a parte autora deve devolver os valores percebidos a título de antecipação de tutela, conforme a orientação fixada pelo Tribunal Superior.

Dos ônus sucumbenciais

Em face da manutenção da sentença, as custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, devem ficar a cargo da parte autora, mas com exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.

Conclusão

Não acolhida a apelação do autor. Mantida a determinação da devolução dos valores percebidos. Custas processuais e honorários advocatícios, de 10% do valor da causa, a cargo da parte autora, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Tendo em vista a alteração de minha posição após o pedido de vista do Desembargador Luiz Carlos Canalli, altero meu voto para dar provimento à apelação, tendo em vista a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé com base em tutela antecipada posteriormente revogada, nos termos do voto vista, entendimento que vem sendo adotado por esta Turma.

Condena-se o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em mil reais, já considerada a majoração prevista no art. 85, § 11, do NCPC.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Peço vênia para divergir da ilustre Relatora.

A pretensão do Instituto previdenciário no sentido de obter a restituição dos valores percebidos a título de antecipação de tutela, não merece acolhimento.

No julgamento do mérito do Recurso Especial 1.401.560/MT, em que foi relator o Ministro Ari Pargendler, o STJ exarou entendimento vinculante acerca da devolução de valores referentes a benefício previdenciário recebido por força de decisão judicial liminar posteriormente revogada.

O julgado resultou assim ementado:

Na esteira desse precedente, qualquer valor pago a maior deve ser repetido a favor do INSS, em nome da vedação do enriquecimento sem causa de que trata o art. 884 do CCB/2002.

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

Essa decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

Não bastasse essa decisão mais recente, o STF, quanto instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

Assim, diante da natureza alimentar do benefício previdenciário, ainda que revogada a tutela que o concedeu, não cabe a devolução dos valores recebidos de boa-fé, os quais se presumem consumidos para a manutenção da subsistência do beneficiário hipossuficiente. A devolução de tais valores violaria os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, em provimento ao apelo da parte autora, reformo a sentença de procedência.

Invertida a sucumbência, deve a parte autora suportar o pagamento dos honorários advocatícios, os quais seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015. Caso o valor atualizado da causa venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Em provimento ao recurso da parte autora, alterada a sentença, condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão concernente à repetibilidade, ou não, de valores percebidos pelo segurado em face de antecipação de tutela posteriormente revogada, tese sintetizada no Tema nº 692 do STJ, e, após fazê-lo, concluo por divergir do voto proferido pela eminente Relatora.

Está consolidado na jurisprudência o entendimento no sentido de que incabível a restituição dos valores pagos ao segurado em razão de antecipação de tutela concedida e revogada no curso do processo, por se tratar de verba de caráter alimentar, recebida de boa-fé.

Embora o art. 115, inc. II, da Lei nº 8.213/91 preveja a possibilidade de desconto de pagamento de benefício além do devido, há que se interpretar tal autorização de forma restritiva, em consonância com os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da boa-fé, atentando para a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário a evidenciar o fato de que qualquer supressão de valor deste comprometeria a subsistência do segurado e de seus dependentes, em afronta ao princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, inc. III, da CF).

Isso não implica, todavia, o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, tampouco afasta a sua aplicação em decorrência de interpretação constitucional (STF, AgR em AI nº 820.685, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJE de 10-05-2011; e AgR no ARE nº 701.883, 2ª Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJE de 12-11-2012).

Não se desconhece, por certo, o entendimento firmado pelo e. STJ por ocasião do julgamento do Tema nº 692, assim consubstanciado: A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Contudo, verifica-se que o próprio STJ, no julgamento do EREsp nº 1.086.154/RS, por sua Corte Especial, já relativizou o entendimento adotado, mantendo a inexigibilidade da restituição em caso em que a antecipação da tutela originou-se de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, daquele que recebe verba de caráter alimentar. Evidente que este entendimento, tomado pela maioria dos julgadores do Órgão Especial enfraquece o entendimento da 1ª Seção, reduzindo a força vinculante do seu precedente.

Ademais, observa-se que o e. STF, em diversas decisões, manteve entendimento quanto à prevalência da boa-fé, em casos tais, como fator suficiente para afastar a necessidade do ressarcimento, sem necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do art.115 da Lei nº 8.213/91.

Em um dos acórdãos, da 1ª Turma, afirma-se inclusive que a jurisprudência da Corte teria se firmado no sentido de serem irrepetíveis as parcelas pagas por decisão judicial:

Na mesma linha as decisões proferidas nos AgR no ARE nº 734.242, 1ª Turma, Relatora o Ministro ROBERTO BARROSO, DJe de 04-09-2015, AgR no ARE nº 658.950, 1ª Turma, Relator o Ministro LUIZ FUX, DJe de 13-09-2012, e AgR no MS nº 26.125, Plenário, Relator o Ministro EDSON FACHIN, DJe de 26-09-2016, em caso envolvendo servidores públicos, cujo acórdão restou assim ementado:

Esse, também, o entendimento da 3ª Seção deste Regional, assim como das Turmas que a compõem:

Sendo assim, reclama guarida o inconformismo, porque impertinente a restituição dos valores recebidos pelo segurado por força de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Provida a apelação voluntária, inverto a honorária e totalizo a verba em R$ 1.000,00 (essa fora fixada em 900,00 na origem), forte no artigo 85, § 11, do CPC.

Custas ex lege.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 532, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA DANDO-LHE PROVIMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 540, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E A ALTERAÇÃO DO VOTO DA RELATORA PARA TAMBÉM ACOMPANHAR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.