PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. tutela específica.<br> 1. Comprovado pelo conjunto probatório...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5024534-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ELVENI FRITZEN FRIZZO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, alegando em suma estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, inclusive pela consideração de suas condições pessoais, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício desde o indeferimento administrativo.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 03-05-18, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC10 e 13):

(...)

Histórico e cronologia da doenca a partir do relato do(a) periciado(a): Autora queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente seis anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, não é diária, irradiando-se esporadicamente para ambos os membros inferiores, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade nos referidos membros. Não sabe apontar fatores de agravo. Fator de alivio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o inicio dos sintomas, tndo realizado tratamento medicamentoso e acupuntura. Aponta ter lúpus e ser hipertensa, fazendo uso de medicação para controle.

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação refere desconforto em topografia dos processos espinhosos de L4-S1. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo poplíteo de 20', bilaleralmente. Sem alterações da amplitude de movimentos do tronco. Sem outras alterações ao exame fisico.

Exames de imagem: 1- Tomografia do dia 31/05/12 aponta protrusão discal posterior de L2-L3 , L3-L4 e L4-L5. Espondiloartrose lombar. 2- Radiografia do joelho direito do dia 09/07/12 aponta proliferações osteofilárias marginais epifisárias. 3- Ressonância do dia 14/09/12 aponta degeneração do corno posterior do menisco medial. Edema ósseo focal relacionado a osteite no platô tibial medial, secundário a osteite. Cisto subcondral junto ao aspecto posterior do côndilo femoral medial. Cisto de Baker com 2,5 cm na fossa poplitea. Irregularidades e fissuras superficiais na cartilagem que reveste a patela ao nivel da faceta medial com osteite reacional. 4- Eletrocardiograma do dia 02/02/15 aponta alterações inespecíficas da repolarização ventricular. 5- Exame do dia 15/04/15 aponta septo interatrial visualizado com limitação técnica e sem shunt aparente. Regurgitação valvar mitral discreta. 6- Radiografia do joelho direito do dia 24/04/18 aponta proliferações osteofitárias marginais epifisárias e patelares incipientes. Leve redução do espaço articular femorotibial medial. 7- Ressonância do dia 24/04/18 aponta protrusão postero -lateral esquerda em L2-L3 , que toca o ventre anterior do saco dural e reduz a amplitude do forame de conjugação. Abaulamento discal posterior de L1-L2 e L3-L4 que tocam o ventre anterior do saco dural.

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 48 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame fisico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clinico devidamente compensado. Apta para o labor.

(...).

a) A requerente é portadora de LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO? Resposta: Referiu a autora que sim, quando do ato pericial.

b) Tal patologia diz respeito a foto sensibilidade, Rasch Malar, Raynud. Poliartrite, Fan reagente, alopecia? Resposta: Não apresentou a autora, quando da realização da perícia médica, tais achados.

c) Quem tem diagnostico de Lúpus Eritematoso Sistêmico limita e/ou impede a exposição ao frio? Ao sol? E a realização esforços físicos? Resposta: No caso em tela, sem restrições para a realização das referidas atividades, conforme já apontado no laudo médico pericial.

d) A doença de Lúpus Eritematoso Sistêmico a que esta submetida a Requerente desencadeia incapacidade para o Trabalho? Resposta: No caso em tela, não apresentou a autora, durante a realização da perícia médica, alterações do exame fisico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor.

e) A requerente é portadora de dorsalgia? Resposta: Referiu dor lombar. Apresenta quadro de discopatia degenerativa lombar.

f) O desempenho das atividades rurais pela Requerente as quais concebidas são de moderadas a pesadas podem desencadear um quadro álgioco? Resposta: Há esta possibilidade, para todo e qualquer trabalhador rural, dependendo do tipo de atividade desempenhada. Reitero, contudo, não apresentar a parte autora, ao exame médico pericial, alterações do exame fisico que a impeça de desempenhar suas atividades laborais.

g) As atividades moderadas a pesadas são contra indicadas para pessoas com esse diagnóstico? Resposta: Não apresenta a parte autora qualquer impedimento para a realização de suas atividades laborais.

h) A soma de todas as patologias que acometem a Requerente desencadeia incapacidade para o trabalho na mesma? Resposta: Não, conforme já apontado anteriormente no laudo médico pericial.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, OFÍCIOC6, CONTES7, PET11):

a) idade: 50 anos (nascimento em 18-01-70);

b) profissão: agricultora;

c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 12-06-12 a 29-07-16 (concessão judicial com trânsito em julgado em 2013); ajuizou a ação em 06-10-16, postulando AD/AI desde a cessação administrativa;

d) atestado de psicóloga de 2016, referindo Lúpus; atestado de reumatologista de 02-06-17, onde consta Lúpus Eritematoso Sistêmico (M32.8) com acometimento cutâneo e articular. No momento em uso de Reuquinol com bom controle da atividade da doença. Apresenta crises agudas de artralgia difusa principalmente ao esforço físico. O paciente sente-se incapaz de exercer sua atividade laboral... devido ao quadro álgico; declaração de reumatologista de 16-03-18, onde consta lúpus eritematoso sistêmico (M32.9), com artralgia, fotossensibilidade, rash malar, alopecia e apresenta FAM1/320... No momento em uso de ...Solicito a manutenção da liberação da medicação...;

e) receitas de 2016; TC da coluna de 31-05-12; RM do joelho D de 14-09-12; RX do joelho D de 09-07-12;

f) laudo do INSS de 18-07-12, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia); idem o de 29-07-16;

g) escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a escolaridade, a limitada experiência laborativa (sempre foi agricultora) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que a autora gozou de auxílio-doença entre 2012/16 em razao de seu problema ortopédico e há provas nos autos de que ela continua padecendo desse problema, além de outro de natureza reumatológica (Lúpus).

Entendo improvável que a parte autora, agricultor(a), pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal(is) enfermidade(s). A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a(s) enfermidade(s) constatadas pelo perito judicial. Insta salientar que tal quadro tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser(em) degenerativa(s), a(s) moléstia(s) tende(m) a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o(a) rurícola for obrigado(a) por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do presente julgamento, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, em razão do que ela faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (29-07-16) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do presente julgamento.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, como o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001760757v9 e do código CRC cadad737.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 28/5/2020, às 12:2:12

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Apelação Cível Nº 5024534-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ELVENI FRITZEN FRIZZO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do presente julgamento. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001760758v3 e do código CRC e6c87042.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 28/5/2020, às 12:2:12

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 19/05/2020 A 27/05/2020

Apelação Cível Nº 5024534-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: ELVENI FRITZEN FRIZZO

ADVOGADO: JOEL ISRAEL CARDOSO (OAB RS083482)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:49.