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Apelação Cível Nº 5039078-79.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: REINALDO KALINOSKI KAWKA (EXEQUENTE)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra a seguinte sentença:
"1. O INSS impugnou o cumprimento de sentença (Evento 82), alegando excesso de aproximadamente R$ 165.000,00, pois o segurado somente se afastou da atividade especial em 01/08/2018, sendo esta a DIP da aposentadoria especial, como estabelecido no título executivo. Anexou cálculo e documentos.
O exequente defendeu-se requerendo o indeferimento da impugnação (Evento 95), porque a matéria ainda estava sendo analisada pelo STF no Tema 709 da repercussão geral.
Parecer do Núcleo de Cálculos Judiciais - NCJ no Evento 105.
Expedidas e pagas as requisições de pagamento das quantias incontroversas.
Decido.
2. No Evento 61, já havia sido analisado o título executivo com vista à implantação da aposentadoria especial somente após o afastamento da atividade especial, pois transitou em julgado este comando da sentença.
Reportando-me aos fundamentos naquela decisão, não são devidas as prestações da aposentadoria antes do referido afastamento, que ocorreu em 01/08/2018, consoante a CTPS e o termo de rescisão do contrato de trabalho no Evento 64.
Ademais, o Tema 709 do STF não se aplica ao caso, porque já constituída a coisa julgada.
Assim, correto o cálculo da autarquia na sua impugnação, que foi confirmado pelo NCJ.
3. Honorários advocatícios
O CPC 2015 estabeleceu, no artigo 85, parâmetros matemáticos certos e determinados para a fixação do valor dos honorários advocatícios, inclusive com faixa regressiva nas causas em que a Fazenda Pública for parte, isto é, reduzindo os limites mínimo e máximo conforme varia o valor da condenação ou do proveito econômico. Essa verba também é devida nos cumprimentos de sentença contra a Fazenda Pública, quando impugnados, tudo conforme os artigos 85, §§ 3° e 7° e 523, § 1°, ambos do CPC 2015.
Assim, considerando que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, bem como o tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, condeno a parte exequente a pagar honorários em favor dos advogados públicos (§ 19) no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85, tendo por base a diferença entre o valor executado e o reconhecido como devido, ambos contados na data de atualização do cálculo aqui analisado. A exigibilidade dessa verba, todavia, fica suspensa em virtude da AJG deferida na ação condenatória (CPC 2015, art. 98, § 3°) e que ora estendo à fase de execução.
4. Ante o exposto, defiro a impugnação, para homologar o cálculo do INSS no Evento 82, CÁLCULO4.
5. Uma vez que já foram integralmente requisitadas e pagas as quantias devidas, bem como levantados os valores das respectivas contas, declaro extinta a execução (CPC, art. 924, II).
Publique-se e intimem-se.
(...)."
O apelante alega que a sentença exequenda determinou o pagamento dos atrasados desde a DER (28/08/2013). Aduz que, "cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS pagar os atrasados desde a DER à parte autora, independente do afastamento do trabalho, efetuando o pagamento das parcelas vencidas desde quando devidas." Remata que a "Jurisprudência é pacífica quanto a desnecessidade do afastamento da atividade especial enquanto perdurar o processo judicial, em relação ao pagamento dos atrasados, devendo, se for o caso, no presente processo, ficar o processo sobrestado e aguardando uma decisão final do Tema STF – 709."
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A sentença exequenda condenou o INSS a "b) pagar ao autor (i) a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER em 28/08/2013...".
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, Tema 709, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020).
Opostos embargos de declaração, houve a modulação dos efeitos da decisão, sendo fixada a seguinte tese:
“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;
Não obstante o reconhecimento da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, ficou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei 8.213/91, ou seja, na DER.
Então, a priori, somente a partir da implantação sem o afastamento da atividade nociva é que são indevidas as prestações vencidas no curso do processo em que concedida a aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo.
Sobre a questão, colaciono excerto do voto do Ministro Dias Toffoli (grifou-se):
"De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.
Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.
Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91."
Neste contexto, pois, não importa se, in casu, o autor somente se afastou da atividade nociva em 01/08/2018 (evento 64), sendo devidas as prestações desde a DER, ou seja, desde 28/08/2013, tal como definido na resolução do Tema 709/STF, o que está hamonizado com os termos da decisão exequenda.
Por conseguinte, deve prosseguir a execução/cumprimento quanto ao restante.
Ante o exposto, voto por da provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5039078-79.2015.4.04.7100/RS
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APELANTE: REINALDO KALINOSKI KAWKA (EXEQUENTE)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
EMENTA
previdenciário. cumprimento de sentença. modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 791.961 (tema 709/stf). pagamento de prestações desde a der e não da data do afastamento da atividade nociva.
1. Não obstante o reconhecimento da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, ficou assentado no julgamento do Tema 709/STF que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei 8.213/91, ou seja, na DER, e não na data do afastamento da atividade.
2. Neste contexto, pois, não importa se, in casu, o autor somente se afastou da atividade nociva em 01/08/2018, sendo devidas as prestações desde a DER, ou seja, desde 28/08/2013, tal como definido na resolução do Tema 709/STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, da provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023
Apelação Cível Nº 5039078-79.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: REINALDO KALINOSKI KAWKA (EXEQUENTE)
ADVOGADO(A): DIRCEU MACHADO RODRIGUES (OAB RS034637)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 1047, disponibilizada no DE de 21/11/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DA PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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