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Apelação Cível Nº 5060191-93.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARCIO TOCHIO YAMAGUTI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a averbação de períodos de tempo de serviço urbano comum.
Em sentença, o pedido foi julgado nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para determinar ao réu que conceda aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com DER reafirmada em 14/09/2019, bem como para condenar o réu no pagamento das prestações vencidas, 14/09/2019, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.
Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).
Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.
Intimem-se.
Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC.
Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do CPC.
Irresignada, a parte autora apela. Sustenta, em síntese, que a responsabilidade pelos recolhimentos nas competências em questão era da empresa e não sua, pois, embora sócio, não exercia a administração. Pugna pela reforma da sentença para que sejam diretamente averbados os períodos de 26/08/1999 a 31/10/1999, 01/12/2005 a 31/12/2005, 01/02/2006 a 31/03/2006, 01/05/2006 a 30/08/2006, 01/10/2006 a 30/11/2006, 01/01/2007 a 28/02/2007, 01/11/2007 a 30/11/2007 e 01/06/2015 a 30/08/2015.
Apela também o INSS, apenas para se insurgir contra a reafirmação da DER. Pugna pelo afastamento da concessão do benefício nestas condições.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
Adoto no ponto os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:
No caso em apreço, o autor pretende o reconhecimento das competências de 26/08/1999 a 31/10/1999, 01/12/2005 a 31/12/2005, 01/02/2006 a 31/03/2006, 01/05/2006 a 30/08/2006, 01/10/2006 a 30/11/2006, 01/01/2007 a 28/02/2007, 01/11/2007 a 30/11/2007 e 01/06/2015 a 30/08/2015.
Segundo o art. 29-A, da Lei nº 8213/91, o INSS utilizará os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre vínculos e remunerações dos segurados para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.
Não havendo registro no CNIS, a prova do tempo de trabalho urbano deve se dar com ao menos início de prova material, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91.
Neste sentido também a jurisprudência, conforme ementa a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO E COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - INDENIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO.1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91).2. ... . (TRF4, APELREEX 5002830-92.2012.404.7012, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 10/11/2014)
O art. 12, V, alínea f, da Lei nº 8.212/91 classifica o sócio gerente como segurado obrigatório do regime geral da previdência social, na condição de contribuinte individual.
O art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 impõe ao contribuinte individual o recolhimento da contribuição previdenciária respectiva. Ressalte-se que cabe ao sócio-gerente os atos de gestão da empresa, sendo sua atribuição a decisão pelo recolhimento da própria contribuição. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPRESÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. ... 5. Até a publicação da Lei nº. 8.212/91, de 24/07/1991, a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo titular de firma individual, diretor, sócio-gerente e sócio-cotista no exercício de função de gerência não recaía apenas sobre a empresa, mas também, sobre o próprio administrador. A partir de 24/07/1991, a responsabilidade pela arrecadação das contribuições cabe unicamente ao empresário, agora denominado contribuinte individual, por força do disposto no artigo 30, II, da Lei nº. 8.212/91. Precedentes deste Regional. 6. ... (TRF4, AC 0009891-18.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 14/12/2016)
Dessa forma, não basta a demonstração da retirada de pro-labore ou mesmo de exercício de atividade como sócio-gerente, devendo haver prova de recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias para aproveitamento do tempo trabalhado como sócio-gerente.
O autor afirmou que os contratos sociais levados ao procedimento administrativo demonstrariam que o autor não tinha poder de ingerência quanto ao pagamento das contribuições previdenciárias.
De tais documentos, todavia, não se chega a tal conclusão.
Conforme se vê das fls. 21-30/PROCADM1/evento 7, houve apresentação da segunda alteração contratual, por meio da qual o demandante ingressou na sociedade, bem como da décima primeira alteração contratual, por meio da qual o autor saiu da sociedade.
Por outro lado, tais documentos não informam quem eram os sócios gerentes. É de se observar que não houve apresentação do contrato social da empresa, possibilitando a verificação das condições de assunção da gerência. Também não houve apresentação de certidão simplificada da junta comercial elencando as pessoas físicas imbuídas de tal encargo.
Ao contrário, os contracheques de 2006 e 2015 de fls. 31-42/PROCADM1/evento 7 apontam o autor como sócio-gerente e sócio, respectivamente.
O autor, na petição inicial, informa que era sócio-gerente, mas sem atribuições administrativas, adstrito a prestação de serviço da atividade-fim.
Para comprovação de tal afirmativa, foi deferida prova testemunhal.
A testemunha, Sr. Fabio José Ceolin, disse que é um dos sócio fundadores da empresa, que o autor foi sócio da empresa Compgraph, que o autor ingressou uns anos depois da constituição da sociedade, que o autor saiu há uns três anos, que o autor permaneceu 16 ou 17 anos como sócio, que o autor trabalhava na empresa, que o autor era engenheiro projetista de engenharia mecânica, que todos cumpriam horário, que eram participações iguais, que a gestão da sociedade cabia ao depoente, que as contribuições previdenciárias eram recolhidas pela empresa, que o contador fazia os cálculos de acordo com o pro-labore, que a responsabilidade do autor era maior que dos funcionários desenhistas.
A testemunha, Sr. José Amilton Nascimento, disse que conhece o autor há 18 anos, que o autor era gerente de projetos em empresa, que depois o autor entrou como sócio na empresa do depoente, que a empresa fazia projetos industriais, que faziam apenas desenhos, que o autor ficou de 1999 a 2016 como sócio na empresa Compgraph, que o autor era sócio e trabalhava na empresa, que coordenava projetistas auxiliares, que as contribuições previdenciárias eram recolhidas pela emrpesa dos funcionários e dos sócios, que isso permaneceu por todo o período de 1999 a 2016.
A testemunha, Sr. José Miguel de Oliveira Junior, afirmou que conheceu o autor em 1999, na Compgraph, que o depoente entrou como projetista, que o autor era sócio, que todos faziam o mesmo serviço, que o depoente foi contrato celetista de 1999 a 2013, que o autor cumpria horário, que os demais sócios também trabalhavam e cumpriam horário, que quando saiu o autor continuava como sócio.
Assim, é de se ver que o sócio Sr. Fabio José Ceolin afirmou acumular as funções de gestão da empresa, e que os recolhimentos relativos a contribuição previdenciária ficavam a encargo do contador, sendo recolhidos pela empresa.
De todo modo, tal situação fática não afasta a obrigação legal atribuída ao sócio gerente de recolhimento das contribuições, pois o autor não se exime das atribuições legais do sócio-gerente em razão da separação interna das atribuições.
Note-se que não se nega ao contribuinte individual a possibilidade de recolhimento em atraso das contribuições previdenciárias. Para tanto, deve manifestar tal intenção junto à autarquia previdenciária e recolher o valor respectivo.
O autor, no entanto, requereu o reconhecimento das competências não recolhidas junto a tal empresa como se não estivesse imbuído da atribuição legal. Aliás, por meio da petição do evento 11, invocou a aplicação do art. 4º da Lei nº 10.666/03.
Referida legislação, contudo, refere-se a empresa obrigada a recolher encargos previdenciários de contribuintes individuais a seu serviço. Ou seja, são pessoas físicas contratadas para realização de determinado serviço. Não se aplica ao caso concreto, no qual o autor faz parte da pessoa jurídica, na condição de sócio-gerente.
Dessa forma, fica indeferido o pedido.
De fato, sendo inegável a condição do autor dentro da própria empresa em que exercia as atividades, a responsabilidade pelos recolhimentos é regida pelo art. 30, II, da Lei 8.213/1991. O art. 4º da Lei 10.666/2003 se aplica apenas à contratação de autônomos para a realização de um serviço específico para a empresa. Confiram-se precedentes deste Colegiado acerca do tema:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA. COMPETÊNCIA. INTERESSE PROCESSUAL. INDENIZAÇÃO. JUROS E MULTA. MP 1.523/1996. CONTRUINTE INDIVIDUAL. EMPRESÁRIO. RESPONSABILIDADE PELOS RECOLHIMENTOS. 1. O valor da causa e a respectiva competência jurisdicional devem ser apurados no momento da propositura da ação, cabendo a sua impugnação na forma do art. 293 do Código de Processo Civil. 2. Nas ações de averbação de tempo de serviço e concessão de aposentadoria, exige-se o prévio requerimento administrativo, com a juntada de documentos e o indeferimento do benefício. 3. A exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996. 4. A partir da vigência da Lei nº 8.212/91, cabe unicamente ao empresário, ora denominado de contribuinte individual, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo titular de firma individual. As contribuições concernentes à atividade remunerada (artigo 30, II, da Lei nº 8.212/91) não se confundem com as contribuições devidas pela empresa individual (artigo 30, I, b, da Lei nº 8.212/91). (TRF4, AC 5057681-10.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 01/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO EXERCIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ATIVIDADE ESPECIAL. OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL COMO SERVIDOR ESTATUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. No que diz respeito às contribuições previdenciárias - quanto ao segurado que exerce atividades na condição de contribuinte individual - , tem-se, com o advento da Lei nº. 10.666/2003, o seguinte panorama: (a) até a competência maio de 2003 a obrigação pelo recolhimento de contribuições previdenciárias decorrentes do exercício de atividades na condição de contribuinte individual recai sobre o próprio segurado, em qualquer caso; (b) a partir da competência maio de 2003, com a vigência da referida norma, a responsabilidade pelo recolhimento de contribuições previdenciárias será do próprio segurado, quando exerça atividade autônoma diretamente; e da respectiva empresa, quando o segurado contribuinte individual a ela preste serviços na condição de autônomo; (c) se, contudo, o valor pago pela empresa àquele que prestou serviços na condição de contribuinte individual resultar inferior ao salário mínimo então vigente, caberá ao próprio segurado a complementação do valor dos recolhimentos efetuados até, pelo menos, a contribuição correspondente ao valor do salário mínimo. 2. Caberá à parte, se quiser computar o labor dos períodos controvertidos para fins de futura obtenção de benefício previdenciário, efetuar, primeiramente, o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a serem oportunamente calculadas pelo INSS nos termos deste julgado. 3. O INSS é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de demanda objetivando o reconhecimento da especialidade de atividade de servidor público municipal, filiado a regime próprio de previdência. 4. Aplica-se, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85. (TRF4, AC 5004697-65.2017.4.04.7006, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 29/10/2020)
Ressalte-se que procedimentos internos da empresa não afastam o dever legal do contribuinte individual recolher as próprias contribuições. Eventual acordo no sentido de atribuir ao administrador a responsabilidade pelo recolhimentos caracteriza relação de natureza privada, de modo que qualquer pendência deve ser resolvida exclusivamente entre as partes envolvidas, sem qualquer prejuízo para o órgão destinatário da contribuição.
Rejeito, portanto, o apelo da parte autora.
REAFIRMAÇÃO DA DER
Ao efetuar a contagem de tempo de contribuição, a sentença constatou que a parte autora não preenchia os requisitos na DER orginária (25/04/2017). Foi então efetuada a reafirmação da DER para conceder o benefício a partir de 14/09/2019.
A questão da possibilidade de reafirmação não comporta mais discussão jurisprudencial, tendo em vista a tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 995 de recursos repetitivos: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
A tese foi corretamente aplicada pela sentença, no que diz respeito à concessão do benefício. Cumpre esclarecer, no entanto, a forma de incidência dos juros de mora. Acerca do tema, confira-se precedente do Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QUÍMICOS (DESNECESSIDADE DE EXAME QUANTITATIVO, ESPECIFICAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS OU ATIVIDADES DE FABRICAÇÃO). TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. REAFIRMAÇÃO DA DER. (...) Nas ações relativas a benefícios previdenciários, o termo inicial dos juros de mora é a citação (Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça). No caso de haver reafirmação da DER para momento anterior ao ajuizamento da ação, os juros moratórios incidem também desde a citação. Caso a reafirmação ocorra para data posterior ao ajuizamento da ação, os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, e serão contados do término daquele prazo, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 995 dos Recursos Especiais Repetitivos. (...) (TRF4, AC 5021943-58.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 08/10/2021)
No caso, a DER foi reafirmada após a citação, de modo que os juros incidirão se o INSS não vier a cumprir o prazo de 45 dias para a implantação do benefício.
Assim, deve ser dado parcial provimento ao apelo da Autarquia.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5060191-93.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARCIO TOCHIO YAMAGUTI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONTRUINTE INDIVIDUAL. EMPRESÁRIO. RESPONSABILIDADE PELOS RECOLHIMENTOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS DE MORA.
1. A partir da vigência da Lei nº 8.212/91, cabe unicamente ao empresário, ora denominado de contribuinte individual, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo exercício de atividades no âmbito da própria empresa.
2. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria relativa ao Tema 995 - possibilidade da reafirmação da DER com o cômputo de tempo de contribuição após o ajuizamento da ação - firmou compreensão no sentido de que "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
3. O Tema 995 do STJ definiu ainda que, na hipótese em que a DER é reafirmada para momento posterior à citação, os juros de mora incidem apenas sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 07 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2021 A 07/12/2021
Apelação Cível Nº 5060191-93.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: MARCIO TOCHIO YAMAGUTI (AUTOR)
ADVOGADO: Fernando Brandão Vilas Boas Baraniuk (OAB PR062262)
ADVOGADO: MELINA BRANDÃO BARANIUK (OAB PR052176)
ADVOGADO: HENDERSON VILAS BOAS BARANIUK (OAB SP077792)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2021, às 00:00, a 07/12/2021, às 16:00, na sequência 66, disponibilizada no DE de 19/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/12/2021 04:01:28.