PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5018566-40.2017.4.04.9999...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita definitivamente para sua atividade habitual, é de ser reformada a sentença para conceder do auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, alegando, em suma que por ser portadora das patologias CID10 L85.9: Espessamento epidérmico, não especificado; L56.8: Outras alterações agudas especificadas da pele devidas a radiação ultravioleta; e C44.9: Neoplasia maligna da pele, não especificada, as quais lhe impedem de exercer as atividades laborativas de agricultora, pois em razão das patologias deve abster-se da exposição solar, sendo certo que a exposição ao sol é necessária para o exercício da imensa maioria das atividades agrícolas. Requer assim, a concessão do benefício postulado ou a anulação da sentença por falta de fundamentação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, pois, ao contrário do entendimento da apelante, não houve ausência de fundamentação na sentença.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pela segurada, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 30/06/2016 (E2 - PET215), da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que: Autora relata patologias descritas pelos CIDs: C44.9 - Neoplasia maligna da pele; L85.9 - Espessamento epidérmico, não especificado;

b) incapacidade: afirma o perito que: Importante para o deslinde da questão, informar que o câncer cutâneo não melanoma é a neoplasia mais comum na população branca... Autora realizou procedimento em 24/08/2016, criocauterizando lesões em face, tórax e braços, hoje cicatrização de bom aspecto com presença de crostas, ausência de ulceras ou sinais inflamatórios em regiões tratadas e/ou outras, bom estado geral, sinais vitais estáveis, lucida, atenta, coerente e orientada, mucosas úmidas e normocoradas, cabeça e pescoço, tórax, dorso, abdômen e sistema neurolocomotor sem intercorrências. Conclusão de anatomopatológico realizado em 12/03/2015 mostrando lesões com margens cirúrgicas livres e diagnóstico de carcinoma basocelular, somados as possibilidades da autora, quando exposição crônica e contínua aos raios solares, do uso de filtros e protetores solares, chapéus e roupas de mangas longas, ratificam conclusão da capacidade laboral da periciada. Apta ao trabalho... Autora apta ao labor... Saliento que evitando picos solares e/ou quando exposta aos mesmos usando EPIs, filtros e protetores solares, pode laborar sem riscos de agudização de suas patologias... Dor não é doença é sintoma, experiência subjetiva e individual, sendo necessário que as queixas de alterações sensitivas e motoras tragam correlação com a neuroanatomia aceita e apresentem significância clinica com anamnese e exame físico. Mobilidades preservadas, forças grau 5, músculos normotróficos e possiblidade de laborar usando EPIs, filtros e protetores solares, permitem conclusão pela aptidão laboral da parte autora... No caso em questão considerando evidências médicas, conforme descrito em quesito "d" do Juízo é permitido autora laborar com uso de EPIs, filtros e protetores solares, sem riscos de agravamentos de suas lesões. Apta ao trabalho... Saliento que lesões da autora, em geral, não levam a incapacidade laborativa exceto nos casos avançados ou doenças metastáticas, o que nunca ocorreu com parte autora.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora (E2 e CNIS/SPlenus):

a) idade: 54 anos (nascimento em 01/09/1963);

b) profissão: agricultora;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 01/04/2009 a 01/06/2009, tendo sido indeferidos os pedidos de 23/09/2009 em razão de não comparecimento à perícia e de 29/03/2010 e de 10/03/2015 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 11/05/2015 e, em 09/07/2015, foi deferida a tutela antecipada, tendo sido cancelado o benefício em 06/12/2016 (E2- OUT61 e 62);

d) atestado de dermatologista de 19/03/2009 referindo necessidade de afastamento das atividades laborais por 60 dias pelo CID L85.9 (Espessamento epidérmico, não especificado); idem o atestado de 03/06/2009; atestado de dermatologista de 21/09/2009 referindo necessidade de afastamento das atividades laborais por 90 dias pelo CID L85.9; atestado de dermatologista de 26/03/2010, necessidade de afastamento das atividades laborais por 60 dias pelo CID L85.9; atestado de dermatologista de 24/05/2010 referindo que a autora estava em tratamento para ceratoses solares e fotossensibilidade solar desde março de 2009 apresentando queimação nas área afetadas quando exerce atividades com exposição solar, devendo evitar exposição solar pelo período de 12 meses a partir desta data (CID L85.9 e L56.8 - Outras alterações agudas especificadas da pele devidas a radiação ultravioleta); idem o laudo de 09/02/2011; atestado de dermatologista de 09/03/2015 referindo tratamento para ceratoses solares sendo submetida a terapia fotodinâmica na face e crioterapia em áreas fotoexpostas e exerese de neoplasia na orelha direita. Necessitando evitar atividade com exposição solar de forma definitiva (CID L85.9, L56.8 e C44.9 - Neoplasia maligna da pele); atestado de dermatologista de 07/04/2015 referindo a necessidade de uso contínuo de protetor solar e ácido retinóico pelos CIDs L85.9 e C44.9;

e) exame anátamo-patológico da pele de 12/03/2015.

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, com razão a parte autora em seu apelo quando postula o auxílio-doença.

Em que pese o laudo judicial afirmar que não há incapacidade laborativa, afirmou que a autora padece de Neoplasia maligna da pele e Espessamento epidérmico, não especificado e que Saliento que evitando picos solares e/ou quando exposta aos mesmos usando EPIs, filtros e protetores solares, pode laborar sem riscos de agudização de suas patologias tendo sido, ainda juntados atestados que referem que a autora deve evitar exposição solar.

Ocorre que a atividade habitual da parte autora caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno.

De outra parte, quanto à possibilidade de proteção mediante filtro solar, sabe-se que praticamente inacessível à população de baixa renda a qual pertence à autora, tratando-se de artigo quase de luxo nos dias atuais. O que resta à autora é proteger-se com roupas e chapéu, entretanto, seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes e até em alguns dias de sol no inverno. Dessa forma, a autora está incapacitada para sua atividade habitual de agricultora de forma permanente.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa definitiva para a atividade habitual da parte autora, em razão do que faz jus à concessão do auxílio-doença desde a DER (10/03/2015), conforme pedido inicial, nos termos do art. 62 da LBPS.

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2017, na seqüência 174, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.