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Apelação Cível Nº 5072018-62.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: ROSEMARY NERIS BITENCOURT
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações de sentença (de maio/2017) que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data de início da incapacidade referida no segundo laudo judicial (12/08/15);
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente e com juros na forma da Lei 11.960/09 até 25/03/15 e após corrigidos pelo IPCA-E e com juros de 6% ao ano;
c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;
d) pagar as custas por metade e as despesas.
Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a qualidade de segurado e carência na data de início da incapacidade referida pela segunda perícia médica (12/08/15). Ainda, requer o afastamento ou redução da multa diária fixada para implantaçao do benefício. Sendo outro o entendimento, requer a isenção das custas e a aplicação integral da Lei 11.960/09.
A parte autora recorre postulando seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (04/12/14) e mantida a sentença quanto à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data de início da incapacidade referida no segundo laudo judicial (12/08/15).
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 08/09/15, da qual se extraem as seguintes informações (E3 - LAUDPERI8):
a) enfermidade: diz o perito que Obesidade... Artrite nas mãos... Artralgia... Doença degenerativa em coluna cervical, lombar, joelhos e mãos... Lúpus;
b) incapacidade: responde o perito que A patologia está compensada. A parte autora não é pessoa com deficiência. Apesar dos múltiplos segmentos anatômicos acometidos por doenças não há incapacidade laborativa... Não houve expressão clínica de doença incapacitante no exame do ato pericial para a atividade habitual e para atividades da vida diária... Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico. Não houve incapacidade pretérita... Refere que em novembro de 2014 manifestou os primeiros sintomas. Não há incapacidade.
Da segunda perícia judicial, realizada por reumatologista em 04/10/16, extraem-se as seguintes informações (E3 - LAUDPERI20):
a) enfermidade: diz o perito que Apresentou atestado do reumatologista, confirmando a doença, com artralgias de mãos, cotovelos e joelhos, alopecia frontal, rash malar, fotossensibilidade, com FAN: 1/1280. Tem ainda diagnóstico de Fibromialgia... Dores articulares persistentes, fadiga, queda de cabelo e fotossensibilidade. Lupus Eritematosos Sistêmico. CID: M32.1... Trata-se de doença auto-imune, grave, com altos títulos de FAN: 1/1280. Já apresentou anticorpos anti-fosfolipídeos positivos, com risco de eventos trombóticos... Quando se avalia uma doença auto-imune como o Lupus Eritematoso Sistêmico, devemos levar em conta que essa patologia atinge órgãos importantes como rins, pulmões, pele, sistema cardiovascular e neuropsiquiátrico. A autora tem intenso comprometimento articular, fotossensibilidade, com impossibilidade de expor-se ao sol, intensa fadiga e queda de cabelo... A autora tem grande comprometimento articular, alopecia frontal e anemia de difícil correção;
b) incapacidade: responde o perito que É doença incapacitante, sem relação com o trabalho... A incapacidade para a profissão de faxineira é total e definitiva... Os sintomas iniciaram em dezembro de 2014, A doença foi diagnosticada em janeiro de 2015. A data da incapacidade é 12-08-2015, considerada pelo médico assistente;
c) tratamento: refere o perito que Faz tratamento adequado, mas a doença continua em atividade. A doença não tem cura, mas tratamento para controle da doença... É doença autoimune... O tratamento deve ser contínuo.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3 - ANEXOSPET4, PET15, CONTES/IMPUG22, SENT25, APELAÇÃO26, CNIS):
a) idade: 40 anos (nascimento em 12/04/78);
b) profissão: trabalhou como empregada/serviços gerais e recolheu contribuições como individual entre 06/96 a 10/14 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 27/10/99 a 30/09/00; teve indeferido o pedido de 04/12/14 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 21/01/15; teve indeferido o pedido de 30/03/15 em razão de perícia contrária; teve a antecipação de tutela deferida na sentença prolatada em 10/05/17;
d) atestado médico de 10/12/14 referindo lúpus eritematoso sistêmico com poliartrite, limitação dos movimentos e comprometimento hepático, CID M32.1 (Lúpus eritematoso disseminado (sistêmico) com comprometimento de outros órgãos e sistemas), alterações na coluna lombar e inaptidão laboral por tempo indeterminado;
e) RX da coluna lombossacra e das mãos de 04/12/14; receitas de 2014/16; exames de laboratório de 09/07/14, de 19/11/14 e de 19/09/16; autorização para marcar consulta de 27/09/16.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho.
A parte autora recorre postulando seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (04/12/14) e mantida a sentença quanto à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Com razão a parte autora, pois há provas suficientes nos autos de que a sua incapacidade remonta à época da DER (04/12/14).
No que tange à qualidade de segurada e à carência, ressalto que sem razão o INSS em seu apelo, uma vez que autora recolheu contribuições até 31/10/14.
Assim, é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (04/12/14) e é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data de início da incapacidade referida no segundo laudo judicial (12/08/15).
Dos consectários
A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29.06.2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Nesse ponto, nego provimento ao recurso do INSS.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º, do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Nesse aspecto, dou provimento ao recurso do INSS.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Nesse ponto, dou parcial provimento ao recurso do INSS.
Da Multa Diária
No que refere à imposição de multa por dia de atraso, esta Sexta Turma em recente entendimento decidiu que:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. CABIMENTO. PRAZO. 1 a 4. (omissis) 5. A fixação de astreintes para o caso de o INSS não cumprir com a obrigação de fazer, ou seja, implantar o benefício por força da antecipação de tutela deferida no primeiro grau, não configura presunção de descumprimento de ordens judiciais por parte da autarquia previdenciária, funcionando como meio coercitivo, de natureza inibitória, autorizado pelo § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil. 6. A cominação de multa não pressupõe, de antemão, que o INSS oferecerá resistência à ordem judicial. Bastará o cumprimento da obrigação no prazo estabelecido e multa alguma lhe será imposta. Somente se houver o descumprimento, sem motivo justificado (na avaliação do Juízo), é que incidirá a multa. Trata-se, pois, de dar maior efetividade às determinações judiciais e inibir procedimentos protelatórios para a efetiva implantação do benefício deferido ao autor. A medida, assim, apresenta caráter não apenas coercitivo como também pedagógico. 7. Não se tratando de restabelecimento, mas de concessão, as Turmas da 3ª Seção deste Tribunal têm entendido que é razoável a fixação do prazo de quarenta e cinco dias para o cumprimento da medida antecipatória, nos termos do art. 174 do Decreto nº 3.048/99. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013832-39.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, D.E. 16/10/2014, PUBLICAÇÃO EM 17/10/2014)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido do cabimento da fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazendo distinção entre fixação prévia ou posterior a eventual resistência à ordem judicial:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONDENAÇÃO EM ASTREINTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO VALOR DA MULTA. DESCABIMENTO NO CASO. MANUTENÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ entende ser possível a prévia fixação de multa diária, ainda que contra a Fazenda Pública, na hipótese de descumprimento de obrigação de fazer, como é o caso da obrigação de implantar benefício previdenciário.
2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas dos autos, com base na situação fática do caso concreto, procedeu à análise dos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade do valor fixado da multa diária. Revolver esse entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3 (...) (AgRg no REsp 1409194/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer.
2. A apreciação dos critérios previstos no art. 461 do CPC para a fixação de seu valor e a análise da adequação do prazo fixado para o cumprimento da obrigação ensejaria o reexame de matéria fático-probatória, excetuadas as hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, não configuradas na presente demanda.
3 (...) (AgRg no AREsp 296.471/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 03/04/2014)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. MULTA DIÁRIA IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSSIBILIDADE.
1. Cuida-se, originariamente, de agravo de instrumento contra decisão do juízo de primeira instância que estipulou multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), caso fosse descumprido o prazo de 60 (sessenta) dias para a entrega do estudo antropológico respeitante à identificação e à delimitação da Terra Indígena Mato Preto.
2. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária - astreintes - como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou para entrega de coisa. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/2/2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; e AgRg no REsp 993.090/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/11/2010.
3. No caso sub examine, o Tribunal a quo, ao dar provimento parcial ao agravo de instrumento, para reduzir o valor da multa diária para R$ 1.000,00 (um mil reais), asseverou que a ação originária "[...] foi ajuizada em junho de 2006, sem que, até o momento, tenha sido concluído o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Mato Preto, única e exclusivamente em razão da mora da FUNAI, que recebeu inúmeras vezes a prorrogação de prazo para a conclusão do seu trabalho [...]" (fl. 168).
4 (...) (AgRg no AREsp 23.782/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, DJe 23-03-2012)
Nesse aspecto, dou parcial provimento ao recurso do INSS.
Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subsequentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de aposentadoria por invalidez em razão de tutela deferida na sentença.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000488771v16 e do código CRC 25d5af64.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/6/2018, às 11:20:3
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5072018-62.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: ROSEMARY NERIS BITENCOURT
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. CUSTAS. MULTA DIÁRIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER e mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data de início da incapacidade referida no segundo laudo judicial. 2. Correção monetária pelo INPC/IPCA-E e juros na forma da Lei 11.960/09. 3. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. 4. A jurisprudência desta Corte e do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, tendo entendido como razoável a fixação do prazo de quarenta e cinco dias para o cumprimento, no valor de R$ 100,00, quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000488772v5 e do código CRC fabc93da.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/6/2018, às 11:52:24
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018
Apelação Cível Nº 5072018-62.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: ROSEMARY NERIS BITENCOURT
ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS
ADVOGADO: JULIANA JAEGER AUDINO
ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS
ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 28/05/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:46:52.