PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0002890-74.2016.4.04.9999...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando, em síntese, ser devido o benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, tendo em vista que o conjunto probatório demonstra que não existem condições de retornar ao trabalho sem que antes seja submetido a tratamento específico e intenso na busca da solução ao seu caso.

Com contrarrazões, subiram os autos ao TJ/RS que declinou da competência para este TRF.

O MPF manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de remuneração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 09/07/14 (fls. 104/111), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 62 anos (nascimento em 17/07/1954 - fl. 15);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado/servente entre 1997 e 2010 e recolheu CI entre 2012/16 em períodos intercalados (fls. 34, 38/40, 53/54 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 30/03/01 a 15/04/01, de 11/03/09 a 25/03/09, de 04/12/09 a 07/12/09 e de 03/08/10 a 30/08/10 e teve indeferidos os requerimentos administrativos de 17/09/10, de 14/12/10, de 20/07/11, de 26/10/11, de 27/03/12 e de 01/04/13, todos por parecer contrário da perícia médica (fls. 32, 53/65 e SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 02/05/13 e em 10/09/13, foi deferida a tutela antecipada (fl. 77), cancelado o benefício em 26/05/15 em razão da sentença de improcedência (SPlenus em anexo); encontra-se em gozo de auxílio-doença de 15/03/16 com alta programada em 31/01/17 (SPlenus em anexo);

d) laudo radiológico de 04/05/10, o qual refere a presença de osteófitos nos corpos vertebrais de L3, L4 e L5, redução dos espaços discais entre L4-L5 e L5-S1 e espondilose lombar (fl. 18); declaração médica de 23/07/10, a qual aconselha tratamento clínico e afastamento do trabalho por 2 meses em razão de CID: M54.3 e M51.1 (fl. 19); declaração médica de 08/12/10, a qual aconselha tratamento clínico e afastamento do trabalho por 03 meses em razão de CID M51.1, M47 e M54.5 (fl. 21); atestado médico de 26/06/11, o qual refere que autor não tem condições de realizar esforço físico em razão de CID 10 M54.3 e M51.1 (fl. 22); laudo radiológico de 01/07/11, o qual refere osteófitos nos corpos vertebrais de C4 a C7 e redução dos espaços discais entre C5-C6 (fl. 23); atestado de 11/07/11, o qual refere que o autor é portador de osteoartrite e discopatia degenerativa, que o acometia a dor incapacitante para a função laboral que exercia (fl. 24); receita de 03/10/11 (fl. 25) e de 14/11/11 (fl. 26); ressonância magnética da coluna lombo-sacra de 31/01/12, a qual refere osteoartrose facetaria nos níveis de L3 a S1 (espondiloartrose), discos intervertebrais com atividade de sinais reduzidos em T2 associado a redução dos espaços discais (discopatia degenerativa) e abaulamento discal difuso posterior assimétrico em L2-L3, L3-L4 e L5-S1 (fl. 27); atestados de 26/03/12, os quais referem que autor não tem condições de exercer esforço físico pesado, encontrando-se incapacitado para a atividade laboral (fl. 28); receitas de 11/12/12 (fl. 29); receitas de 18/02/13 (fl. 30/31); declaração médica de 28/03/13, a qual refere que o autor deve ser afastado do trabalho por tempo indeterminado em razão de CID M54.3 e M51.1 (fl. 33);

e) laudo do INSS de 25/03/09 (fl. 65), cujo diagnóstico foi de CID S400 (contusão do ombro e do braço); laudo de 07/12/09 (fl. 65v), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o laudo de 24/12/09 (fl. 64v); laudo de 29/09/10 (fl. 64), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa); laudo de 27/12/10 (fl. 63v), cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem os laudos de 09/02/11 (fl. 63) e de 16/04/13 (fl. 61); laudo de 03/08/11 (fl. 62v), cujo diagnóstico foi de CID M542 (cervicalgia); laudo de 16/11/11 (fl. 62), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o laudo de 04/04/12 (fl. 61v).

A ação foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da incapacidade laborativa. Todavia, o apelo da parte autora merece provimento.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado total e definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até mesmo para as pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, demonstrado pelo conjunto probatório que o demandante é portador de enfermidade que o incapacita total e definitivamente para o trabalho, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser reformada a sentença a fim de que seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (01/04/13) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo pericial (09/07/14), descontados dos valores devidos aqueles já pagos pelo INSS a título de auxílio-doença no período reconhecido.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2157, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.