Apelação Cível Nº 5027335-66.2019.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301897-45.2018.8.24.0024/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MIGUEL ALVES TEIXEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da sentença publicada em 25-02-2019 (e. 2.42), nestes termos:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e declaro extinta a fase cognitiva do processo, com resolução de mérito (CPC, art. 487, I), para condenar o INSS:
a) a implantar o benefício de auxílio-doença previdenciário em favor da parte autora. Deixo de fixar o prazo estimado para a duração do benefício deferido, por ausência de parâmetros técnicos suficientes para tanto. Contudo, a cessação do benefício fica condicionada a prévia realização de perícia administrativa.
b) ao pagamento da verba pretérita, com efeitos financeiros a partir da data da realização da perícia judicial (16/10/2018), respeitada a prescrição quinquenal e descontados os valores eventualmente já adimplidos, com correção monetária pelo INPC (Lei n. 8.213/1991, art. 41-A), a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, e juros de mora com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (Lei n. 9.494/1997, art. 1º-F), a contar da citação.
Condeno o INSS, ainda, ao pagamento das custas processuais reduzidas pela metade (Lei Complementar Estadual n. 156/1997, art. 33, § 1º), bem como a restituir indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC/2015.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação das prestações vencidas até a data da sentença, acrescida dos encargos moratórios (Súmula/STJ 111), incluindo-se na base de cálculo os valores eventualmente pagos decorrente de decisão de antecipação de tutela, conforme art. 85 do CPC.
[...]
Em síntese, a parte autora sustenta que já apresentava redução da capacidade laborativa em 30-07-2012 (DCB do NB 91/532.497.174-6) e que preenche os requisitos necessários à concessão de auxílio-acidente desde 30-07-2012 até 31-12-2014 e aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 01-01-2015 (e. 2.47).
O INSS se insurge em relação aos consectários legais de correção monetária (e. 2.50). Pede a aplicação da TR enquanto não houver julgamento final dos embargos declaratórios nos autos do RE 870.947/SE (Tema 810/STF) e reconhecimento de isenção de custas. Caso mantida a sua condenação, requer prequestionamento da matéria pertinente para efeitos de interposição de recurso especial.
A parte autora apresentou suas contrarrazões ao recurso do INSS (e. 2.55).
O INSS juntou petição (e. 2.56) e comprovante da implantação do benefício em conformidade com o comando judicial (e. 2.57).
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 2.41):
No caso, depreende-se do laudo pericial, que a parte autora está incapacitada de forma total e temporária, pois acometido de sequela de acidente vascular celebral. Também esclarece que a data de início da incapacidade (DII) remonta à 2015.
Desse modo, a parte autora tem direito ao auxílio-doença previdenciário.
Quantos aos demais requisitos, foi demonstrada a condição de segurado(a) da parte postulante e o cumprimento do período de carência, na medida em que o próprio INSS houvera concedido administrativamente o auxílio-doença.
Considerando, ademais, que o(a) médico(a) perito(a) constatou o início da incapacidade em 2015, o termo de início do benefício (DIB) deve ser a data da realização da perícia médica que ocorreu em 16/10/2018, descontando todos os valores recebidos administrativamente de verbas inacumuláveis.
Assim, tendo em vista a constatação de incapacidade total e temporária, não há que se falar em aposentadoria por invalidez.
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à retroação do termo inicial, verificação da natureza da incapacidade da parte autora, levando em consideração também suas condições pessoais e consectários legais.
Acerca da incapacidade, em 16-10-2018, foi realizada perícia judicial e o laudo repousa no e. 232. De tal documento extrai-se alguns trechos importantes:
V. EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA.
a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia.
R: Dor em cotovelo esquerdo devido a fratura de olecrano ocorrido em 2008 quando caiu de uma escada em sua casa, apresenta também lombalgia e cervicalgia.
Apresenta hipertensão arterial e perda de força em hemilado esquerdo, devido a sequela de Acidente Vascular Cerebral - AVC.
Histórico de alcoolismo, sendo que atualmente não faz mais uso de álcool há cinco anos.
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
R: Sequela de Acidente Vascular Cerebral - AVC: I64
Sequela de Fratura de cotovelo esquerdo CID:S52.8
c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s) /incapacidade.
R: Apresenta perda de força de hemilado esquerdo como sequela de Acidente vascular cerebral e sequela de fratura de cotovelo esquerdo.
d) A doença/moléstia ou lesão decorre (m) do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
R: Não.
e) A doença/moléstia ou lesão decorre (m) de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R: Relata que a fratura de cotovelo ocorreu em queda de escada em sua residência.
f) Doença/moléstia ou lesão torna (m) o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Sim. Necessita afastamento laboral pra tratamento.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Total e temporária.
h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstias (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).
R: História de Fratura de cotovelo esquerdo em 2008.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R: O autor apresentou fratura de cotovelo esquerdo em 2008, ficando afastado pra tratamento até o ano de 2012, retornando ao labor. Trabalhou até outubro de 2014. Após este período sua patologia de ombro agravou-se novamente.
Há aproximadamente seis meses aproximadamente sofreu Acidente vascular cerebral devido a descontrole de sua pressão arterial.
Portanto consideramos conforme história clínica que a incapacidade atual iniciou-se em aproximadamente em 2015.
j) A incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R: Agravamento conforme história clinica.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: Portanto consideramos conforme história clínica que a incapacidade atual iniciou-se em aproximadamente em 2015.
[...]
n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R: PA: 150/100mmhg FC: 88bpm AC: RR2T
Ao exame Físico apresenta perda marcha claudicante, perda de força e sensibilidade em membros superior e inferior esquerdo, alem de restrição de mobilidade de cotovelo esquerdo.
Exames complementares:
29/09/2011 – USG ABDOME SUPERIOR;
03/07/2012 – RX DE COTOVELO ESQUERDO;
22/11/2016 – TC DE CRANIO;
o) O (a) periciado (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R: Esta em tratamento com clinico geral, faz uso de medicação continua que não sabe especificar o nome. Tratamentos encontrados no SUS.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R: O autor apresenta de cotovelo esquerdo mostrando sequela de fratura de olecrano (cotovelo esquerdo) com provável quebra de material (fios que fixam a fratura), necessitando de procedimento cirúrgico.
Portanto o autor necessita de procedimento cirúrgico para cotovelo esquerdo, tal procedimento pode ser realizado via SUS.
Quanto a incapacidade estimamos que deverá ser reavaliado cerca de um ano após a realização do referido procedimento para avaliação da capacidade laboral.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticamente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
Ademais, observa-se que o autor possui 59 anos de idade, baixa escolaridade e apresenta sérios problemas de saúde (hipertensão arterial, sequelas de acidente vascular cerebral, sequelas de fratura no cotovelo esquerdo e histórico de alcoolismo) que o incapacitam para o labor habitual de motorista de ônibus e caminhões, bem como os achados periciais ao exame fisíco constataram:
Dor em cotovelo esquerdo devido a fratura de olecrano ocorrido em 2008 quando caiu de uma escada em sua casa, apresenta também lombalgia e cervicalgia.
Apresenta hipertensão arterial e perda de força em hemilado esquerdo, devido a sequela de Acidente Vascular Cerebral - AVC.
Histórico de alcoolismo, sendo que atualmente não faz mais uso de álcool há cinco anos.
Tendo isto tudo em mente e considerando as condições pessoais do segurado, torna-se impossível a sua reabilitação profissional.
Em que pese haver indicação do perito da necessidade de cirurgia, oportuno salientar que o segurado em gozo de benefício não está obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico, nos termos art. 101, caput, Lei n. 8.213/91.
No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.
Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 16-10-2018 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB (30-07-2012, NB 91/532.497.174-6), conforme documentação clinica acostada ao e. 2.11, p. 4, é devido o benefício desde então, ressalvadas as prestações atingidas pela prescrição quinquenal em face do ajuizamento da ação ocorrido em 02-07-2018.
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela inaptidão laboral temporária da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (hipertensão arterial, sequela de acidente vascular cerebral, sequela de fratura de cotovelo esquerdo e histórico de alcoolismo), corroborada pela documentação clínica e pelos achados periciais ao exame físico (vide resposta aos quesitos c), i) e n)), associada às suas condições pessoais (motorista de ônibus e caminhões, 59 anos de idade e baixa escolaridade), demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde 30-07-2012 (DCB), respeitada a prescrição quinquenal, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data deste julgamento, descontados os valores recebidos a título de antecipação de tutela.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Diante do acolhimento integral ou parcial da pretensão recursal da Autarquia, este Colegiado vinha entendendo que descabia a majoração da verba honorária (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021546-23.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/11/2019).
Contudo, diante da afetação do Tema 1059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder à parte autora o auxílio por incapacidade temporária desde 30-07-2012 (DCB), respeitada a prescrição quinquenal, convertendo o benefício em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data deste julgamento, descontados os valores recebidos a título de antecipação de tutela, bem como para isentar o INSS do pagameto de custas.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002516844v21 e do código CRC 5c8abfe8.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/5/2021, às 15:4:8
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Apelação Cível Nº 5027335-66.2019.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301897-45.2018.8.24.0024/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MIGUEL ALVES TEIXEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. isenção de custas ao inss.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela inaptidão laboral temporária da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (hipertensão arterial, sequela de acidente vascular cerebral, sequela de fratura de cotovelo esquerdo e histórico de alcoolismo), corroborada pela documentação clínica e achados periciais ao exame físico, associada às condições pessoais (motorista de ônibus e caminhões, 59 anos de idade e baixa escolaridade), demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde 30-07-2012 (DCB), respeitada a prescrição quinquenal, convertendo o benefício em aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data deste julgamento, descontados os valores recebidos a título de antecipação de tutela.
4. O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 24 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002516845v5 e do código CRC 2cd9699a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/05/2021 A 24/05/2021
Apelação Cível Nº 5027335-66.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MIGUEL ALVES TEIXEIRA
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/05/2021, às 00:00, a 24/05/2021, às 16:00, na sequência 188, disponibilizada no DE de 06/05/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 04:01:29.