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Apelação Cível Nº 5011698-64.2023.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte ré em face da sentença (
), na qual o Juízo de origem julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de concessão de benefício por incapacidade, nesses termos:Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:
- determinar ao INSS a implantação do benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte autora (A. A. C. B., CPF 57574707049), nos termos da fundamentação, atendendo aos seguintes critérios:
DADOS PARA CUMPRIMENTO: CONCESSÃO | |
NB | 633.067.972-3 |
ESPÉCIE | 31 - auxílio por incapacidade temporária |
DIB | 15/05/2020 |
DIP | primeiro dia do mês da implantação |
DCB | 60 dias a contar da implantação |
RMI | a apurar |
- condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DIB até o primeiro dia do mês da implantação (DIP), levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação) e observado o disposto no art. 2º, III da Lei 13.982/20, c/c o artigo 1°, § 3º, II, da MP 1000/2020, referente a eventual recebimento de auxílio emergencial. Atualização nos termos da fundamentação.
Antecipação de tutela deferida para o fim de implantação do benefício. Requisite a Secretaria o seu cumprimento ao Gerente Executivo do INSS na Subseção, por meio da CEAB, no prazo de praxe.
Ao cumprir a obrigação de fazer, constatada a proximidade de vencimento da DCB judicialmente fixada ou acordada, ou que a DCB já está superada, deverá a CEAB-INSS respeitar o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias entre a data da implantação do benefício previdenciário e a sua cessação, a fim de viabilizar a intimação da parte exequente e o pedido de prorrogação do benefício.
Determino que a RMI seja calculada administrativamente pelo INSS quando do cumprimento da tutela antecipada e que o montante da obrigação de pagar seja apurado após o trânsito em julgado pelo Setor de Cálculos do Juízo, evitando-se a elaboração de múltiplos cálculos no feito, em virtude da possibilidade de reforma do decisum pela Turma Recursal. Esta medida se conforma com a necessidade de otimização dos recursos humanos, bem como visa a imprimir maior celeridade aos processos de competência desta Vara Federal.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Em suas razões recursais (
), o INSS postulou seja reformada a sentença para julgar improcedente a ação, ao argumento de ausência de comprovação da qualidade de segurada da autora na data de início da incapacidade fixada pela perícia judicial. Por fim, prequestionou a matéria.A parte ré juntou comprovante de implantação do benefício (
).Com as contrarrazões (
), vieram os autos a esta Corte.É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91, hodiernamente nominados de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA e APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, respectivamente, segundo redação dada pelas EC 103/19 e MP 1.113/2022.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS, ou de metade desse prazo para aproveitamento da carência anterior, ex vi do art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Insta salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado deles de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Assim, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Em acréscimo, o grau da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho para seu sustento, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral, e que devem ser avaliadas circunstancialmente, em conjunto com a prova técnica, como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto socioeconômico em que inserido o autor da ação.
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurada da parte autora na data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial.
A demandante (operadora de prateleiras em supermercado, atualmente com 59 anos de idade), ajuizou a presente ação em 04/09/2023, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, NB 608.220.592-1, desde a DCB (06/09/2019), em decorrência de problemas ortopédicos e psiquiátricos
De acordo com o Extrato Previdenciário (
), os laudos administrativos ( ) e os laudos judiciais anteriores ( e ), observo que a parte autora gozou de auxílio-doença no período de 21/10/2014 a 06/09/2019, em razão da CID S92.4 (Fratura do hálux) e/ou CID M51.1 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) e/ou CID M54.4 (Lumbago com ciática) e/ou CID F32 (Episódios depressivos).Para comprovar suas alegações, juntou aos autos documentação clínica, da qual destaco (
; ; ; ):
No que tange ao termo inicial da incapacidade laborativa, tenho que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos:
"(...)
O auxílio por incapacidade temporária indica a incapacidade e suscetibilidade de recuperação de seu beneficiário, razão pela qual é concedido em caráter provisório, até que se conclua sobre as consequências da lesão sofrida (artigo 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91).
Com efeito, restou evidenciada pela perícia judicial a presença de F31.3 - Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo leve ou moderado; F41 - Outros transtornos ansiosos; M54.4 - Lumbago com ciática; M54.2 - Cervicalgia; M17 - Gonartrose [artrose do joelho], enfermidade(s) esta(s) que acarreta(m) à parte autora incapacidade por mais de 15 dias consecutivos para sua atividade habitual de Atendente em supermercado - operador 2 (
).A incapacidade, de acordo com o laudo, é temporária e remonta à data de 13/12/2022, tendo o perito estimado a data de 25/01/2024 para a recuperação da capacidade laborativa da parte autora após a realização da perícia.
Consta do laudo pericial anexado aos autos:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: O Exame Pericial teve as conclusões baseadas nos seguintes procedimentos: idade da autora, atividade laboral exercida, leitura dos autos do processo, anamnese clinica, avaliada as funções psíquicas e anamnese objetiva, considerando conjuntamente a versão da periciada, os documentos existentes no processo e apresentados no momento do exame, o conhecimento técnico e a experiência profissional do perito, posso afirmar que há incapacidade neste momento
- DII - Data provável de início da incapacidade: 13/12/2022
- Justificativa: DII fixada na data de emissão de ATM
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 25/01/2024
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Em resposta aos quesitos complementares formulados pela parte autora, a perita consignou que:
Quesitos complementares / Respostas:
Em atenção ao disposto no Evento 21, respondo aos quesitos:
1) Qual o critério médico fundamentado que a Ilustre Perita se baseou, para considerar a DII somente com esteio no atestado emitido em 13/12/2022, desconsiderando as informações, as definições médicas, as provas e considerações que todos os outros médicos forneceram em seus atestados brevemente pretéritos?
R: Fixado DII na data de 13/12/2022, justificado pelo fato de que a partir desta data não há duvida de evidencia de capacidade.
2) Qual o critério médico fundamentado que a Ilustre Perita se baseou para não utilizar nem considerar as datas de início de incapacidade consideradas pelos documentos citados no próprio único atestado considerado no seu laudo, para a fixação da DII?
R: Vide resposta acima.
3) Por qual razão a definição médica de todos os especialistas que confeccionaram os atestados supra apresentados foram desconsideradas para a fixação da DII no laudo pericial médico ora produzido, visto que tais documentos possuem força de fé pública e foram emitidos por médicos especialistas da área?
R: Não há elementos que confirmem que houve período de incapacidade entre as datas dos atestados apresentados.
4) Compreendendo a agenda concorrida da Nobre Perita, oportunizando agora a análise detalhada e calma dos referidos documentos, por obséquio, defina: a DII no caso da autora, de acordo com estas provas documentais, é qual?
R: Mantenho a DII fixada em 13/12/2022.
5) Caso a Nobre Perita considere que a autora estava incapaz segundo todos estes atestados, mas que eventualmente recuperou a capacidade em alguns momentos, por gentileza, aponte em que momentos os atestados comprovam a incapacidade e quais os outros momentos em que não há comprovação.
R: Incapacidade no periodo de 23/11/2020 a 23/03/2021 e 09/08/2021 a 09/11/2021
6) Isto posto, esclareça a Nobre Perita se está ciente das DII estabelecida pelos peritos anteriores. Em caso de negativa, justifique.
R: Sim
7) Desde 2014, o quadro clinico da autora vem melhorando ou piorando segundo todos os atestados aqui expostos?
R: Inalterado
8) As moléstias sofridas desde 2014 ou 2017, bem como os CID´S, são, mesmo que parcialmente, as mesmas?
R: Sim
9) Se sim, ou melhor, se algumas das CID´s ou moléstias sofridas são as mesmas, existe alguma prova de que desde 2014, desde 2017 ou desde 2019, melhorou destes males de saúde?
R: Sim
10) Se não melhorou, por obséquio, explicar detalhadamente a razão da DII fixada.
R: Respondido acima, sem mais,
A parte autora impugnou a perícia judicial quanto à DII estabelecida, por ir de encontro aos exames e atestados médicos constantes dos autos. Sustenta que permanece incapaz para o exercício de atividade laboral desde 2014, quando teve concedido benefício por incapacidade (
).In casu, a data de início da incapacidade assume absoluta importância, tendo em vista que, mantida a data registrada pelo perito (13/12/2022), a parte autora não teria qualidade de segurada.
Pois bem.
A parte autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença em razão de patologia CID S924 (Fratura do Hálux) entre 2014 e 2019 (NB 608.220.592-1), o qual foi cessado em 28/02/2016 e restabelecido judicialmente no processo número 50361009520164047100. Em face de perícia de revisão negativa, o benefício foi novamente cessado em cessado em 09/08/2017 e restabelecido por decisão judicial proferida no processo 5002800-38.2018.4.04.7112, em razão da constatação da patologia F32 - episódios depressivos (
). Após a cessação definitiva do benefício, em 2019, não há comprovação de pedido pedido de prorrogação. Sucederam-se dois pedidos de concessão de benefício por incapacidade, protocolados em 15/05/2020 e 18/10/2021, ambos indeferidos.Analisando o laudo pericial verifico que, apesar de ter a perita médica indicado períodos intermitentes de incapacidade laboral (de 23/11/2020 a 23/03/2021, 09/08/2021 e 09/11/2021), consignou expressamente que não houve alteração do quadro clínico de saúde da autora em relação àquele avaliado em 2014. Observo, ainda, que os atestados médicos colacionados aos autos indicam períodos de incapacidade desde 30/01/2020 (Evento 21, ATESTMED8).
Nesse contexto, fixo a DII em 30/01/2020, de acordo com o atestado médico do
, tendo em vista que não apresentados elementos que pudessem estabelecer a DIB em outra data.Quanto à qualidade de segurada, os registros constantes no CNIS da autora (
) demonstram que ela manteve vínculo com a Previdência Social como empregada entre 16/04/2017 a 10/2014. Esteve em benefício de auxílio-doença previdenciário entre 21/10/2014 a 06/09/2019, data de encerramento do último vínculo com a Previdência Social. Dessa forma, a parte demandante perderia a qualidade de segurada em 16/11/2020.Sendo assim, a parte autora encontrava-se incapaz para o trabalho na DER 15/05/2020 (NB 633.067.972-3), fazendo jus à concessão do benefício desde tal data.
(...)" - grifei.
Com efeito, nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
Embora não se possa exigir aprofundado arcabouço probatório em demandas previdenciárias, em virtude da hipossuficiência da maioria dos segurados da previdência, isso não afasta o dever de a parte autora efetuar comprovação, ainda que diminuta, do fato constitutivo de seu direito.
No caso, apesar de a perita judicial ter concluído que a parte autora apresenta incapacidade laboral apenas nos períodos de 23/11/2020 a 23/03/2021, de 09/08/2021 a 09/11/2021 e a contar de 13/12/2022, entendo que o conjunto probatório evidencia que a segurada encontrava-se incapacitada para o trabalho quando do requerimento do NB 633.067.972-3, em 15/05/2020, não tendo recuperado a sua capacidade laborativa no decorrer da demanda.
Nessa senda, não se trata de mitigar as conclusões da perita, mas relevar o histórico clínico da demandante, os atestados emitidos por profissionais que a acompanham e que demonstram sua situação de saúde ao longo do tempo.
Importa destacar, ainda, que, conforme se verifica no Extrato Previdenciário (
), a parte autora constituiu diversos vínculos empregatícios desde o ano de 1987, sendo os últimos ali registrados nos períodos de 01/04/2013 a 31/08/2013, de 28/10/2013 a 23/01/2014 e de 16/04/2014 a 10/2014, bem como gozou de auxílio-doença no período de 21/10/2014 a 06/09/2019. Assim, tanto na DII (30/01/2020) quanto na DER (15/05/2020), a autora mantinha a qualidade de segurada, de acordo com o art. 15, I, II, da LBPS, bem como havia cumprido o requisito da carência, nos termos do artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91.Desse modo, tenho que deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do auxílio por incapacidade temporária desde a DER (15/05/2020).
Recurso do INSS desprovido.
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19/10/2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.
Prequestionamento
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29/03/2010).
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Conclusão
- Apelo do INSS desprovido;
- Majorada a verba honorária;
- Prequestionamento da matéria devolvida.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5011698-64.2023.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. COMPROVAção. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
2. Considerando os elementos probatórios constantes dos autos, é possível aferir a qualidade de segurada da parte autora na data de início da incapacidade laboral.
3. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora estava incapacitada para o trabalho à época do requerimento administrativo do benefício previdenciário, é devida a concessão do auxílio-doença desde então.
4. Mantida a sentença que determinou a concessão do auxílio por incapacidade temporária desde o requerimento administrativo (15/05/2020).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/09/2024 A 25/09/2024
Apelação Cível Nº 5011698-64.2023.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/09/2024, às 00:00, a 25/09/2024, às 16:00, na sequência 1322, disponibilizada no DE de 06/09/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
Votante: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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