PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. DESEMPREGO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017776-62.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ELIZABETE CESAR PEREIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Elizabete Cesar Pereira interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, com base na falta de comprovação da qualidade de segurado, condenando-a ao pagamento das custas, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobro o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa pela concessão do benefício da gratuidade de justiça (Evento 49 - SENT1).

Argumentou, em síntese, que foi demitida sem justa causa em 30/12/2016, razão pela qual teve seu período de graça estendido até 15/01/2019. Sendo assim, estaria demonstrada a sua qualidade de segurada em 01/04/2018, Data de Início da Incapacidade fixada pelo perito judicial. Requereu a concessão do benefício desde a DER ou, subsidiariamente, a anulação da sentença atacada para realização de prova testemunhal. Prequestionou a matéria (Evento 55).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

De início, cabe ressaltar que não houve insurgência em relação à incapacidade, requisito essencial à concessão do auxílio-doença, limitando-se a discussão à qualidade de segurado na DER (12/04/2018).

Cumpre ressaltar que o benefício de auxílio-doença foi indeferido administrativamente apenas por falta de qualidade de segurado (Evento 1, INDEFERIMENTO11). Contudo, a tese da autora na instância inferior foi limitada ao argumento de que a demissão sem justa causa em 30/12/2016 seria suficiente para a comprovação do desemprego involuntário (Evento 1, CNIS10 e OUT16).

A insuficiência de provas da situação de desemprego foi apontada pelo magistrado a quo no despacho do Evento 30:

De outra parte, o atestado juntado no evento 1, OUT16 é de apenas 17/08/2018, quase dois anos após o vínculo empregatício, sendo que inexiste qualquer outro documento como eventual recebimento de seguro desemprego, inscrição no SINE que comprove que a demandante estava procurando emprego e não o obteve.

Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que a mera ausência de vínculo empregatício anotado em CTPS não é prova suficiente de desemprego para efeito de prorrogação do período de graça. Cabe à requerente, então, fazer prova de que estava, após demitida, em busca de empregos, sem obter sucesso. Não há, por ora, prova a respeito nestes autos. Caberá à requerente demonstrar que se cadastrou no SINE/MTE em busca de emprego ou, ainda, produzir prova testemunhal que demonstre que estava diligenciando junto ao mercado em busca de vagas.

Contudo, a autora não postulou pela produção de novas provas (Evento 45, PET1), o que conduziu à improcedência do pedido por falta de comprovação da qualidade de segurado.

De acordo com o laudo judicial, o perito fixou como data de início da incapacidade (DII) 01/04/2018, data do acidente. Nesse sentido, transcrevo excerto do laudo judicial, verbis:

Conclusão: com incapacidade temporária

- DII - Data provável de início da incapacidade: 01 abril 2018

- Justificativa: Data do acidente quem causou a doença incapacitante.

O encerramento do vínculo empregatício da autora ocorreu em 30/12/2016 (Evento 1, CNIS10). Por consequência, nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91, a qualidade de segurado estendeu-se indubitavelmente pelo período de um ano, ou seja, 15/02/2018, argumento admitido inclusive pela autarquia no indeferimento administrativo.

Ocorre que não há prova de recebimento do seguro-desemprego ou de manutenção do desemprego involuntário. A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

O segurado, para elastecer o período de graça, deve, por interpretação que lhe favorece ao art. 15, §2º, da Lei n. 8.213, por meio de todas as provas admitidas em juízo demonstrar a situação de desemprego, a partir da impossibilidade de se presumir que neste situação se encontre, somente porque não se encontra formalmente registrado, seja por escrito em carteira de trabalho, seja por inexistência de inscrição do período no Cadastro Nacional de Informações Sociais.

Assim, o período de graça de 12 a 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, conforme as disposições do art. 15, §2º, da Lei 8.213, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Sobre a comprovação do desemprego estritamente por meio de registro no Ministério do Trabalho e Emprego, vale trazer à tona a Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, admitindo outros meios de prova, até mesmo a oral. Confira-se o teor da mencionada Súmula:

Súmula 27 - A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

A extensão do período de graça decorrente do art. 15, §2º, da Lei de Benefícios somente ocorrerá em caso de desemprego involuntário. A ausência de vínculo no CNIS ou na CTPS não tem o condão, como acima se afirmou, de afastar possível exercício de atividade remunerada na informalidade. Tampouco basta para comprovar a situação de desemprego involuntário hábil a legitimar a possibilidade excepcional de prorrogação do período de graça.

No que diz respeito à comprovação do desemprego, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem reiteradamente firmado entendimento no sentido da possibilidade de o segurado comprovar o desemprego por qualquer meio de prova:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DE REQUISITO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91). 2. Embora não seja indispensável para prova da situação de desemprego o registro no Ministério do Trabalho e Previdência Social, a ausência de anotação em carteira de trabalho somente pressupõe tal situação, autorizando a extensão do período de graça, se corroborada por prova complementar. In casu, há prova nos autos de que o instituidor da pensão estava doente quando parou de laborar, o que dificultava sua colocação no mercado de trabalho, fazendo jus, inclusive, ao auxílio-doença em decorrência de AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), patologia que o levou ao óbito. (...) (TRF4, APELREEX 0018405-57.2013.404.9999, 5ª Turma, Relator Juiz Convocado Luiz Antonio Bonat, D.E. 20/11/2015) [destaque não é do original]

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO DO FALECIDO. PERÍODO DE GRAÇA. CONDIÇÃO DE DESEMPREGO. COMPROVADA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito.
2. Diante da comprovação de que o segurado encontrava-se desempregado, faz jus à extensão do período de graça, conforme previsto no § 2º do art. 15 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, no caso, a qualidade de segurado do instituidor até a data de seu óbito.
3. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte. (TRF4, Processo n. 5050667-38.2019.4.04.7000, Rel. Des. Marcio Rocha, TRPR, unân. julg. em 14.07.2020). [destaque não é do original]

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQUIRIDO PELO INSTITUIDOR À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. Atividade rural. segurado especial. Atividade Urbana. CTPS. Prova Plena. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS PELO DE CUJUS. comprovação da situação de Desemprego. manutenção da qualidade de segurado no momento do óbito. concessão da pensão por morte. Tutela específica. 1. De acordo com as regras estabelecidas pelos parágrafos do art.102 da Lei 8.213/1991, tendo sido adquirido pelo segurado o direito à concessão do benefício de aposentadoria, o seu não exercício ou a posterior perda da qualidade de segurado não prejudica o direito dos dependentes à obtenção de pensão por morte. 2. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. 3. O reconhecimento de tempo de serviço prestado na área rural até 31.10.1991, para efeito de concessão de benefício no Regime Geral da Previdência Social, não está condicionado ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, exceto para efeito de carência. 4. Comprovado o tempo de serviço urbano, por meio de prova material idônea, devem os períodos urbanos ser averbados previdenciariamente. 5. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, devendo a prova em contrário ser inequívoca. 6. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 7 . A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03.12.1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 8. Não tendo o de cujus adquirido o direito à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, não incidem no caso as regras dos parágrafos do art.102 da Lei 8.213/1991. 9. A jurisprudência das Turmas previdenciárias desta Corte, bem como do STF, fixada no julgamento da Petição nº 7.115, admite a possibilidade de comprovação da situação de desemprego para fins de manutenção da qualidade de segurado por quaisquer meios de prova, e não apenas mediante o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, conforme previsto pelo § 2º do art. 15 da Lei 8.213/1991, apenas não sendo admitida para tal finalidade a mera ausência de anotação de vínculo laboral na CTPS. 10. Diante da comprovação de que o segurado encontrava-se desempregado, faz jus à extensão do período de graça, conforme previsto no § 2º do art. 15 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, no caso, a qualidade de segurado do instituidor até a data de seu óbito. 11. Presentes os requisitos da qualidade de segurado do instituidor e da dependência econômica, é devido à parte autora o benefício de pensão por morte. 12. Tendo sido o requerimento do benefício efetuado após o prazo previsto no art. 74, I, da Lei 8.213/1991, a pensão por morte é devida a contar da data do requerimento administrativo. 13. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5004041-19.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/05/2020).

É indispensável, assim, a prova do desemprego, não se podendo presumir que a mera ausência de registro no CNIS, indique que o segurado, de fato, tenha se distanciado de atividades profissionais desde o término do último período formalmente incluído na base de dados.

Uma vez que lhe foi propiciada, na instância inferior, oportunidade para apresentar provas do desemprego involuntário no período anterior à DII, a parte autora insistiu, injustificadamente, na assertiva de que a demissão por justa causa seria suficiente para a comprovação.

Sendo assim, não se pode afastar a conclusão de que a autora não demonstrou situação de desemprego involuntário, inexistindo prova da qualidade de segurado após 15/02/2018.

Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe à parte autora a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, ônus do qual a apelante não se desincumbiu na espécie.

Quanto ao pedido de anulação da sentença, não houve cerceamento de defesa, tendo o magistrado a quo apontado especificamente a ausência de comprovação da situação de desemprego involuntário e oportunizado a produção de novas provas.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do que está disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso sob exame, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) do valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade pela deferida gratuidade de justiça.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001851587v10 e do código CRC 1d362370.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017776-62.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ELIZABETE CESAR PEREIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. DESEMPREGO. comprovação. ausência de anotação na ctps. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. Prorroga-se o prazo legal para a manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social.

2. Compete a quem pretende a concessão de auxílio-doença demonstrar o desemprego para a ampliação do período de manutenção da qualidade de segurado, por qualquer meio de prova admitido.

3.Não se presume o desemprego a partir de mera ausência de registro no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) ou na Carteira de Trabalho. Hipótese em que a parte, voluntariamente, não produziu a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 373 I, do Código de Processo Civil).

4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001851588v10 e do código CRC 2e6709d3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5017776-62.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: ELIZABETE CESAR PEREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA DA SILVA DOS REIS (OAB RS087330)

ADVOGADO: RAMONA KLEIN (OAB RS098403)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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