Apelação Cível Nº 5018332-87.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EUNICE TESSARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Eunice Tessaro interpôs apelação em face da segunda sentença prolatada nos autos e que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa corrigido. A exigibilidade das verbas foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (ev. 2 - SENT251).
Sustentou que há prova a ensejar a concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, já que está incapaz de exercer atividades laborativas, pois é portadora do vírus HIV, o que, por si só, a impede de trabalhar (ev. 2 - APELAÇÃO257).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No presente caso, controverte-se acerca da existência ou não de incapacidade a ensejar a concessão de benefício por incapacidade à autora, portadora do vírus HIV.
Inicialmente, deve-se destacar que a ação foi ajuizada em 02/2012. A primeira sentença, no sentido da improcedência do pedido, foi anulada por esta Corte, para fins de realização de nova perícia médica com especialista em infectologia. Sentenciado novamente, com novo julgamento de improcedência, discute-se sobre o quadro incapacitante.
A perícia judicial (ev. 2 - LAUDOPERIC239) concluiu que, embora tenha a moléstia acima declinada, a autora, atualmente com 62 anos de idade (15/07/1957), não tem incapacidade para continuar exercendo suas atividades habituais (a última foi de safrista). Registrou expressamente que do ponto de vista da infecção pelo HIV, não há nenhum tipo de incapacidade funcional, considerando-se que os exames médicos realizados revelaram que a autora tem "imunidade" muito próxima do normal e acima daquela que define a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA). Destaco, por oportuno, a conclusão a que chegou a expert (negrito no original):
Conclusão: do ponto de vista da infecção pelo HIV, levando-se em consideração o histórico informado pela paciente e os exames laboratoriais apresentados por ocasião da perícia médica em 15 de agosto de 2018, não há incapacidade laborativa, encontrando-se a paciente com contagem de linfócitos auxiliares T CD4+ acima de 200 células por milímetro cúbico, com carga viral do HIV abaixo do limite de detecção, e sem sinais de doença oportunista associada à SIDA atual ou passada.
Dito isso, tenho que andou bem o magistrado ao julgar improcedente o pedido. Não há incapacidade em relação a ser portadora do vírus HIV, uma vez que o quadro é assintomático.
Perfilho do entendimento, esposado em reiterados precedentes da 6ª Turma desta Corte, de que o fato de a parte autora ser portadora do vírus HIV não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade (TRF4, AC 5032442-33.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 24/04/2017; TRF4 5065523-42.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016). É que a enfermidade não necessariamente acarreta a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que assegure a sua subsistência, mormente nos casos em que a doença é assintomática. Isso não significa dizer que, em se tratando de quadro assintomático, o benefício nunca possa ser concedido; implica, apenas, que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais sejam avaliadas para que se identifique, caso a caso, se o portador da enfermidade tem reais condições de se reinserir no mercado de trabalho.
Nesse quadro, é de se considerar, em especial, o estigma social que ainda é provocado pela doença, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Porém, a simples alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme assentado por este Tribunal (TRF4, AC 5000536-68.2015.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017; TRF4, AC 0006632-10.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, D.E. 05/04/2017). Como bem definiu o Desembargador Federal Relator, Roger Raupp Rios, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).
Tal entendimento inclusive está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78, que transcrevo a seguir:
Súmula 78, TNU:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Segundo atestou a perita, a autora não apresenta sintomas decorrentes da doença provocada pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), do que se depreende que o quadro é assintomático. Demais disso, necessário salientar que o fato de a requerente ser portadora do vírus, por si só, não enseja a concessão do benefício por incapacidade ora pleiteado, sendo que o laudo pericial é conclusivo no sentido de que não há incapacidade.
Nesse sentido, já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. PORTADOR DE HIV. MODELO BIOPSICOSSOCIAL. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso concreto, considerando a situação assintomática do requerente e o modelo biopsicossocial, foi denegada a concessão de auxílio-doença bem como de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0012920-71.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a incapacidade laboral, o autor não faz jus a benefício por incapacidade. (TRF4, AC 5013849-33.2014.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016)
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC). A inexigibilidade da verba deve ser mantida por ser beneficiária da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando de ofício os honorários advocatícios.
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Apelação Cível Nº 5018332-87.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EUNICE TESSARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. prestação indevida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A ausência de sintomas e a existência de condições para o trabalho não autorizam o portador de doença a ser beneficiário de prestação por incapacidade.
3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar a presença da patologia, mas que a moléstia está a ocasionar a incapacidade de exercer atividades profissionais para ter direito ao benefício previdenciário.
5. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando de ofício os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5018332-87.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: EUNICE TESSARO
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 65, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO DE OFÍCIO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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