Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs apelação contra sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, em favor da autora, a contar do indeferimento administrativo (09/02/2012), com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas (INPC) e com juros (caderneta de poupança). O juízo autorizou, ainda, o desconto das diferenças de valores já recebidos em razão do período de pagamento decorrente da antecipação dos efeitos da tutela e do auxílio-doença recebido entre 23/08/2012 a 30/04/2014, mantendo-se a aposentadoria por invalidez que teve início em 01/05/2014. Em face da sucumbência, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da sentença ( e ).
Sustentou, em síntese, que a autora não faz jus ao benefício previdenciário, pois não cumpriu a carência necessária desde o reingresso ao Regime Geral de Previdência Social. Alegou que a demandante não detinha, também, qualidade de segurada na data de início da incapacidade (DII) fixada pelo perito judicial, em janeiro de 2012, visto que recebeu auxílio-doença até dezembro de 2009 e retornou com contribuições apenas em dezembro de 2011. Aduziu que a parte autora já havia requerido benefício por incapacidade em 2011, com base nas mesmas moléstias, o que evidencia haver incapacidade preexistente. Ressaltou que não se trata de doença grave, de forma que não há dispensa da carência, que deveria ter sido cumprida por meio de 1/3 (hum terço) das contribuições desde seu reingresso no RGPS, conforme o disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213, vigente até 07/07/2016, e no período entre 05/11/2016 a 05/01/2017 ()
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Inicialmente, em atenção às contrarrazões da parte autora (), cumpre referir que a tese apresentada pelo INSS, na apelação (), não constitui inovação recursal.
Assim dispõe o artigo 1.013 do Código de Processo Civil:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
(...)
Esta é a regra geral do efeito devolutivo da apelação: o Tribunal só pode avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo na primeira instância. Não tendo sido determinada questão colocada ao julgamento no juízo originário, não pode o Tribunal apreciá-la.
Outrossim, o artigo 1.014 do CPC confirma a regra e traz uma exceção:
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
No caso em exame, verifica-se que o juízo de origem expressamente tratou dos requisitos da qualidade de segurado e de carência, em sentença, afirmando seu preenchimento ():
Reforça-se a qualidade de segurada e a carência da parte demandante, em razão do efeito retroativo da benesse concedida, para a data de indeferimento administrativo
Opostos embargos de declaração pela autarquia previdenciária, alegando basicamente os fundamentos ora trazidos na presente apelação (), foram rejeitados, nas seguintes letras (, grifei):
(...)
Sustenta o embargante haver omissão quanto à análise da qualidade de segurada da autora, bem como a carência necessária para a implementação do benefício. Razão não lhe assiste.
Não é possível visualizar referidas omissões, haja vista que na sentença foram analisadas as provas produzidas nos autos e explicado satisfatoriamente os motivos que levaram o magistrado a julgar procedente o pedido formulado pela autora e concedê-la o benefício de aposentadoria por invalidez.
Destaca-se que vigora no sistema processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, de sorte que "as provas produzidas podem ser apreciadas livremente pelo mesmo que, após confrontá-las, firmará seu posicionamento com base naquelas que entender de maior credibilidade" (TJSC, AC n. 2008.079139-4, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, 21-6-2012).
Os embargos de declaração não servem para rediscutir questão de mérito, ou seja, a conclusão do julgado com a valoração da prova. Da análise das declarações do embargante, fica claro que sua intenção é questionar o entendimento adotado e a valoração dada pelo magistrado ao conjunto probatório, o que não pode ser admitido.
O embargante, na verdade, não concorda com os termos da sentença prolatada, o que deve ser questionado por meio do recurso próprio e não em sede de embargos de declaração, os quais não se prestam ao equivocado intuito de se querer rediscutir matéria em cujo ponto a decisão não lhe foi favorável.
3. Em decorrência, conheço e rejeito os presentes embargos declaratórios.
Sem custas processuais e honorários advocatícios.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após, não havendo pendências, arquivem-se os autos.
Como se vê, houve explícita referência à qualidade de segurado e à carência, na medida em que o juízo a quo considerou tais requisitos satisfeitos, junto à incapacidade, tendo, por conseguinte, concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora.
Portanto, a uma, não se trata de inovação recursal, pois a parte ré submeteu a matéria ao juízo de origem, não incorrendo, portanto, em supressão de instância. De outra parte, conforme constou inclusive do teor da sentença, são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: qualidade de segurado, carência e incapacidade, a qual é requisito essencial, mas, por si só, não se sustenta, sob pena de ferir a fonte de custeio. Assim, cumpre analisar as razões expostas pelo INSS, na apelação, para verificar se a autora, de fato, preenche os pressupostos para concessão da aposentadoria por invalidez.
Passo, assim, ao exame do recurso do INSS.
De início, cabe ressaltar que o benefício (DER 09/02/2012) foi indeferido na esfera administrativa por "data do início da incapacidade - DII - anterior ao ingresso ou reingresso ao RGPS" ().
Proferida sentença que julgou improcedente o pedido, por entender ausente a incapacidade (, , , e ), a parte autora interpôs apelação, que foi acolhida para designação de nova prova pericial ().
Assim, em relação ao quadro incapacitante, deve-se registrar que a aludida perícia médica foi realizada em 04/10/2019 (, , , , e ), apontando o expert o seguinte diagnóstico:
(...)
No que é pertinente à data de início da doença (DID), referiu o perito que remonta a 2006, conforme histórico clínico relatado pela pericianda. A data de início da incapacidade (DII) foi estabelecida em janeiro de 2012. Confira-se:
Observe-se, desde logo, que o perito estabeleceu o início da doença, e não da incapacidade, em 2006, dizendo expressamente que há elementos suficientes para fixar o início do quadro incapacitante somente a partir do começo do ano de 2012.
Em relação às contribuições, o que impacta diretamente na análise do ponto controvertido, que é a constatação de incapacidade em momento anterior ao ingresso no regime previdenciário, bem como nos requisitos da carência e qualidade de segurado, consta do extrato CNIS ( e ) o seguinte:
Observa-se, portanto, que a autora, senhora O. D. O., verteu contribuições, na qualidade de contribuinte individual, de 01/02/2007 a 31/12/2007 e de 01/10/2008 a 30/04/2009, pois passou a auferir auxílio-doença, até 17/12/2009, retornando a contribuir apenas a contar de 01/12/2011.
Conclui-se, diante disso, que, independentemente de ser a incapacidade anterior ou não ao reingresso no regime previdenciário, a autora não cumpria, quando da data de início da incapacidade (DII), a carência necessária à concessão do benefício. No ponto, deve-se registrar que, em perícia médica realizada no âmbito administrativo, em 12/04/2011, a demandante referiu ao perito "que não sabia que deveria reiniciar contribuições após cessação do benefício anterior (, fl. 15). O requerimento administrativo formulado em 04/03/2011, dessa forma, foi indeferido devido a "falta de período de carência" ().
Deve-se ressaltar, além disso, que os documentos anexados à inicial no decorrer do presente feito não têm o condão de afastar a conclusão dos dois laudos periciais, cabendo aqui dizer que o primeiro laudo sequer reconheceu a incapacidade (, , , e ). Repetida a perícia, como já relatado acima, reconheceu o auxiliar do juízo a incapacidade apenas a partir de janeiro de 2012, o que se coaduna, aliás, com os demais elementos do acervo probatório, pois os documentos médicos colacionados pela autora são datados a partir de referido marco temporal.
Portanto, extrai-se da análise do conjunto probatório que a recorrida vinha sofrendo há vários anos, ou seja, tinha conhecimento da sua situação de saúde, e somente recomeçou a efetuar os recolhimentos quando não conseguia mais trabalhar. Assim, há prova de que já havia inaptidão ao trabalho desde janeiro de 2012, e, via de consequência, não há, em tal data, o tempo necessário de contribuições para atendimento quanto ao requisito da carência.
Por fim, cumpre referir que as doenças em discussão no presente processo são de natureza ortopédica e não estão listadas no rol taxativo de moléstias que, segundo a legislação previdenciária (art. 26, II, e art. 151 da Lei 8.213), dispensam a carência, de forma excepcional.
Nesse passo, o Poder Judiciário não tem competência para alterar a lista de enfermidades que isentam a carência. Isso porque a dispensa de carência é situação excepcional, que somente pode ser estendida pelos meios previstos em lei.
Registre-se, ainda, que, de maneira excepcional - já que a regra é o cumprimento da carência -, o legislador teve o cuidado de listar expressamente as doenças que entendia dignas da benesse, em razão de sua gravidade e efeitos adversos no organismo do portador, e isso deve ser levado em consideração. Caso o rol pudesse ser ampliado pelo julgador, a situação teria sido previamente estabelecida na própria lei.
Não preenchido o requisito da carência, portanto, dá-se provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade formulado na presente demanda.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora, que ficará responsável pelo pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
A exigibilidade das verbas fica suspensa por litigar ao amparo da justiça gratuita.
Conclusão
Apelação do INSS provida, julgando-se improcedente o pedido.
Invertidos os ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora, com manutenção da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação, com inversão dos ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004339658v28 e do código CRC ecb46932.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
VOTO-VISTA
Pelo Exmo. Desembargador Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior.
Pedi vista para melhor apreciar a questão, e, com a devida vênia, me insurjo em relação à conclusão exarada no voto, que deu provimento à apelação do INSS:
(...)
No caso em exame, verifica-se que o juízo de origem expressamente tratou dos requisitos da qualidade de segurado e de carência, em sentença, afirmando seu preenchimento ()...
Como se vê, houve explícita referência à qualidade de segurado e à carência, na medida em que o juízo a quo considerou tais requisitos satisfeitos, junto à incapacidade, tendo, por conseguinte, concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora...
Assim, cumpre analisar as razões expostas pelo INSS, na apelação, para verificar se a autora, de fato, preenche os pressupostos para concessão da aposentadoria por invalidez. Passo, assim, ao exame do recurso do INSS.
De início, cabe ressaltar que o benefício (DER 09/02/2012) foi indeferido na esfera administrativa por "data do início da incapacidade - DII - anterior ao ingresso ou reingresso ao RGPS" ().
Proferida sentença que julgou improcedente o pedido, por entender ausente a incapacidade (, , , e ), a parte autora interpôs apelação, que foi acolhida para designação de nova prova pericial ().
Assim, em relação ao quadro incapacitante, deve-se registrar que a aludida perícia médica foi realizada em 04/10/2019 (, , , , e )...
No que é pertinente à data de início da doença (DID), referiu o perito que remonta a 2006, conforme histórico clínico relatado pela pericianda. A data de início da incapacidade (DII) foi estabelecida em janeiro de 2012.
Observe-se, desde logo, que o perito estabeleceu o início da doença, e não da incapacidade, em 2006, dizendo expressamente que há elementos suficientes para fixar o início do quadro incapacitante somente a partir do começo do ano de 2012.
Em relação às contribuições, o que impacta diretamente na análise do ponto controvertido, que é a constatação de incapacidade em momento anterior ao ingresso no regime previdenciário, bem como nos requisitos da carência e qualidade de segurado, consta do extrato CNIS ( e )...
Observa-se, portanto, que a autora, senhora O. D. O., verteu contribuições, na qualidade de contribuinte individual, de 01/02/2007 a 31/12/2007 e de 01/10/2008 a 30/04/2009, pois passou a auferir auxílio-doença, até 17/12/2009, retornando a contribuir apenas a contar de 01/12/2011.
Conclui-se, diante disso, que, independentemente de ser a incapacidade anterior ou não ao reingresso no regime previdenciário, a autora não cumpria, quando da data de início da incapacidade (DII), a carência necessária à concessão do benefício. No ponto, deve-se registrar que, em perícia médica realizada no âmbito administrativo, em 12/04/2011, a demandante referiu ao perito "que não sabia que deveria reiniciar contribuições após cessação do benefício anterior (, fl. 15). O requerimento administrativo formulado em 04/03/2011, dessa forma, foi indeferido devido a "falta de período de carência" ().
Deve-se ressaltar, além disso, que os documentos anexados à inicial no decorrer do presente feito não têm o condão de afastar a conclusão dos dois laudos periciais, cabendo aqui dizer que o primeiro laudo sequer reconheceu a incapacidade (, , , e ). Repetida a perícia, como já relatado acima, reconheceu o auxiliar do juízo a incapacidade apenas a partir de janeiro de 2012, o que se coaduna, aliás, com os demais elementos do acervo probatório, pois os documentos médicos colacionados pela autora são datados a partir de referido marco temporal.
Portanto, extrai-se da análise do conjunto probatório que a recorrida vinha sofrendo há vários anos, ou seja, tinha conhecimento da sua situação de saúde, e somente recomeçou a efetuar os recolhimentos quando não conseguia mais trabalhar. Assim, há prova de que já havia inaptidão ao trabalho desde janeiro de 2012, e, via de consequência, não há, em tal data, o tempo necessário de contribuições para atendimento quanto ao requisito da carência.
(...)
Imperioso trazer à baila a afirmação contida na decisão do e. relator, utilizada para corroborar a tese de incapacidade apenas a partir de janeiro de 2012: cabendo aqui dizer que o primeiro laudo sequer reconheceu a incapacidade.
Ora, acostado evento 113, Questão de Ordem, proferida nestes autos pelo e. Des. Federal Rogério Favreto, sobre o perito que realizou a perícia, anteriormente referia, transcrevo parte:
Não obstante anterior entendimento da Turma no sentido de que a questão relativa ao registro da especialidade médica do Perito Dr. Shálako Torrico Rodriguez já estava superada e que, se o perito vinha agindo em desconformidade com os preceitos éticos e morais de sua profissão, sobressaindo eventual desídia do médico, a questão deveria ser verificada e encaminhada ao Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina ou ao Ministério Público, houve substancial mudança de posicionamento, quando do julgamento da Apelação nº 0010131-75.2011.404.9999, em decorrência do Voto Vista vencedor prolatado pelo i. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior.
Com efeito, naquela oportunidade, com base em exame de farta documentação sobre o médico Shálako Rodrigues Torrico, em especial de laudos periciais originários de outras ações, em comparação com o resultado das mesmas, a Turma entendeu pela presença de fatores que traziam dúvidas se a perícia esclarecia suficientemente qual a condição de saúde da Autora, situação, esta, que autoriza o Julgador a determinar a realização de nova perícia, com fulcro no art. 437 do CPC.
Assim, foram considerados diversos fatores que trouxeram insegurança sobre as conclusões periciais, que podem ser assim resumidos: a) existiam provas que traziam dúvidas ao Julgador acerca das conclusões do perito, b) havia inconformidade da parte autora (a ponto de apresentar quesitos sobre a vida do perito) que culminou com um desvio de foco da perícia, tanto que o perito prestou esclarecimentos preliminares voltados a questões particulares e que podem ter provocado desconforto ao profissional e prejuízo ao autor; c) a forma utilizada pelo perito para explicar a condição de saúde do autor foi exatamente a mesma de outros laudos, que foram desconsiderados porque controvertidos por novos laudos; d) as dúvidas surgidas exigiam que o Julgador agisse com cautela para garantia de um julgamento justo; e) e, por fim, de tudo isso resultou a fragilidade da perícia, que não poderia servir de base para decidir sobre a incapacidade laboral da parte Autora.
Desta forma, com base em tais relevantes argumentos, filio-me ao entendimento de que, no caso dos autos, em que houve a atuação do Perito Dr. Shálako Rodrigues Torrico nos mesmos moldes demonstrados no precedente acima citado, deve ser determinada a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para a realização de nova prova técnica.
Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia.
Com efeito, fora anulada aquela perícia realizada em audiência, razão pela qual há que se afastar qualquer ilação ao que fora decidido naquela oportunidade.
Esclarecida a questão passo à análise do caso concreto.
Na hipótese, a parte autora, O. D. O., DN 23/09/1953, 70 anos, faxineira, ingressou com a presente ação em agosto de 2012, pugnando pelo restabelecimento do auxílio-doença suspenso e conversão em aposentadoria por invalidez, por, alegadamente, apresentar comorbidades degenerativas e fibromialgia.
Deferida a antecipação de tutela pelo juízo de origem em 23/08/2012 (autora contava com 58 anos).
Para comprovar suas alegações, a parte autora acostou os seguintes documentos, dentre outros:
a) atestados medico expedido 16/08/2012 afirmando quadro compatível com fibromialgia (evento 113, ANEXO11, p 1);
b) encaminhamento médico de 27/03/2012 para tratamento psiquiátrico (evento 113, ANEXO15, p 1);
c) atestado médico emitido em 27/07/2012 que a autora encontrava-se em acompanhamento crônico há mais de 8 anos - 2004-, não compensado [desde os 50 anos] (evento 113, ANEXO17, p 1);
d) prescrição de anti-inflamatório em 27/07/2012 (evento 113, ANEXO19, p1);
e) plenus da autora titulando auxilio-doença no ano de 2009 (evento 113, CERT48, p 1):
f) laudos médicos periciais realizados pelo INSS em 11/02/2008, 20/03/2008, 26/05/2008, reconhecendo a existência de incapacidade da autora, que se encontrava com obesidade mórbida, por episódio depressivo moderado (evento 113, AUDIÊNCI64, p 1):
g) laudos médicos periciais realizados pelo INSS em 08/04/2009, 17/08/2009 reconhecendo a existência de incapacidade da autora, que se encontrava com reumatismo não especificado - fibromialgia CID 10 M790 (Evento 113, AUDIÊNCI66, p1):
h) laudos médicos realizados pelo INSS em 15/03/2011, 12/04/2011 reconhecendo a incapacidade laboral por gonartrose joelho (evento 113, AUDIÊNCI69, p1 e 2):
Na sequência, foi realizada perícia médica judicial, em audiência em 18/02/2014, que não constatou incapacidade (evento 113, TERMOAUD119, p 1):
Por determinação desta Corte, foi realizada nova perícia médica em 04/10/2019, na qual o perito reconheceu a existência de quadro compatível com lombalgia /transtornos discais CID M51, síndrome do impacto em ombros direito e esquerdo CID M75 e gonartrose - artrose de joelhos CID M17, com incapacidade total e permanente a partir de janeiro de 2012 (evento 133, OUT3, p.1).
Passo à análise da pretensão da parte apelante.
Destarte, nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
Pois bem, vale destacar, que a prática médica que se tem percebido nos feitos que chegam a este Tribunal para reexame leva em conta apenas testes em repouso, realizados no consultório, e não após esforço físico prolongado, como é a realidade da atividade laboral da parte requerente e de muitas ocupações humanas ainda neste início de século.
Embora seja a técnica à disposição das perícias judiciais, não pode a parte autora, que traz documentação clínica para comprovar suas alegações, ver seu direito restringido pelas limitações da própria produção da prova pericial, observadas as características do caso concreto.
No aspecto, o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado, pelo qual a concessão de benefício previdenciário serve também como mecanismo de prevenção do risco.
Mesmo que se entenda que hoje as moléstias que acometem a parte autora não o incapacitam para o trabalho, há um grande risco de agravamento caso o segurado seja obrigado a retomar atividades.
Nesse sentido, precedente deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PESCADORA. LOMBALGIA CRÔNICA. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. JULGAMENTO NA FORMA DO ARTIGO 942 DO CPC. (...) 3. Embora o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (lombalgia crônica), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (pescadora artesanal) e idade atual (55 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 01-10-2019 (DER), aplicando-se o princípio da prevenção do estado de higidez da parte autora, conforme jurisprudência qualificada do art. 942 do NCPC, onde ficou assentado neste Colegiado que a concessão do benefício funciona como mecanismo de prevenção do risco, porquanto demonstrado que a continuidade do trabalho poderá incapacitar definitivamente o trabalhador, aumentando o ônus para a própria Seguridade Social. (TRF4, AC 5006788-39.2018.4.04.9999, acórdão de minha Relatoria, juntado aos autos em 16/10/2018. 4. Apelação da parte autora provida. (TRF4, AC 5014477-32.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator para acordão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 30/05/2022)"
Além disso, cabe afastar o entendimento de que o trabalho é corolário da capacidade laboral. As condições de saúde da segurada devem ser perquiridas cotejando-se documentos e exames médicos com análises e manobras clínicas efetuadas durante a perícia médica, pois o histórico laboral não tem o condão de atestar higidez física ou mental. Em regra, o que se percebe são situações em que não resta ao segurado outra alternativa que não seja o trabalho. Esse labor, reiteradamente executado em condições degradantes ao seu bem estar, reflete sobremaneira a extrema necessidade pela qual os contribuintes da previdência passam quando, indevidamente, não obtêm a tutela securitária que lhes é devida.
Feita esta breve digressão, tenho que o parecer exarado pelo perito, ao concluir pela existência de incapacidade da parte autora tão somente a partir do ano de 2012, resta totalmente prejudicado, pois restringiu-se apenas as comorbidades ortopédicas.
Sem embargo, não foram analisadas a moléstia de ordem neurológica, apontada na inicial, que acomete a autora já a partir daquele ano de 2009 e motivaram seu afastamento, reconhecido pelo INSS [laudos médicos periciais realizados pelo INSS em 08/04/2009, 17/08/2009 reconhecendo a existência de incapacidade da autora, que encontrava-se com reumatismo não especificado - fibromialgia CID 10 M790 (Evento 113, AUDIÊNCI66, p1], bem como as psiquiátricas.
Destarte, a parte autora requer na inicial que seja restabelecido o benefício de auxilio-doença desde a DCB (evento 113, CERT48, p 1):
Nessa quadra, vislumbra-se a insuficiência da instrução quanto à verificação da alegada incapacidade laborativa da parte autora desde a DCB do auxílio-doença naquele ano de 2009; e, a fim de que essa Turma possa decidir com maior segurança, entendo prudente que seja realizada novas perícias judiciais por especialistas nas áreas de psiquiatria (a depressão) e neurologia (fibromialgia) possibilitando o enfrentamento adequado da controvérsia.
Assim, entendo prematura a entrega da prestação jurisdicional diante do preceito contido no artigo 370 do NCPC, em que é facultada ao magistrado, a determinação das provas necessárias ao deslinde da questão posta em Juízo.
Por esse motivo, é a hipótese de se anular a sentença, de ofício, por falta de fundamentação, determinando a reabertura da instrução processual pelo juízo de primeiro grau, para ser produzida perícias com especialistas nas áreas de psiquiatria (a depressão) e neurologia (fibromialgia), para avaliar a alegada incapacidade naquele ano de 2009 quando da alta previdenciária.
Antecipação de tutela
Com efeito, a verossimilhança do direito alegado e o risco de dano estão comprovados através do exame do conjunto probatório realizado pelo Juízo a quo. Assim, para não haver prejuízo à demandante, preservo a determinação decorrente da antecipação dos efeitos da tutela, mantendo-se a aposentadoria por invalidez que iniciou em 01/05/2014, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
De ofício, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para realização de perícias judiciais por especialistas nas áreas de psiquiatria (a depressão) e neurologia (fibromialgia) para analisarem a ocorrência destas comorbidades, e a alegada incapacidade desde a alta previdenciária em 2009, oportunizando-se à requerente a juntada de documentos complementares, querendo. Mantida a antecipação de tutela.
Dispositivo
Ante o exposto, com a vênia da relatoria, voto por, de ofício, anular a sentença, para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, realizando as perícias indicadas, restando prejudicada a análise da apelação.
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Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DADOS SEGUROS E CONCLUSIVOS PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. SENTENÇA ANULADA PARA A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. Mantida a tutela.
1. Considerando os elementos probatórios constantes dos autos, é possível aferir a qualidade de segurada da parte autora.
2. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
3. Cabe afastar o entendimento de que o trabalho é corolário da capacidade laboral. Em regra, o que se percebe são situações em que não resta ao segurado outra alternativa que não seja o trabalho. Esse labor, reiteradamente executado em condições degradantes ao seu bem-estar, reflete sobremaneira a extrema necessidade pela qual os contribuintes da previdência passam quando, indevidamente, não obtêm a tutela securitária que lhes é devida.
4. Verificada a necessidade de reabertura da instrução processual, para a realização de perícias judiciais por especialistas nas áreas de psiquiatria (a depressão) e neurologia (fibromialgia) para analisarem a ocorrência destas comorbidades, e a alegada incapacidade desde a alta previdenciária em 2009,
5. Mantida a antecipação de tutela.
ACÓRDÃO
istos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e a Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI, de ofício, anular a sentença, para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, realizando as perícias indicadas, restando prejudicada a análise da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de setembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 19/03/2024
Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/03/2024, às 00:00, a 19/03/2024, às 16:00, na sequência 154, disponibilizada no DE de 01/03/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/06/2024 A 27/06/2024
Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/06/2024, às 00:00, a 27/06/2024, às 16:00, na sequência 196, disponibilizada no DE de 11/06/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, COM INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS EM DESFAVOR DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Pedido Vista: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 51 (Des. Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR) - Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR.
Pedido de Vista
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 2037, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR NO SENTIDO DE ANULAR DE OFÍCIO A SENTENÇA, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, REALIZANDO AS PERÍCIAS INDICADAS, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DA APELAÇÃO,E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Des. Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI.
Acompanho o(a) Relator(a)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/09/2024 A 30/09/2024
Apelação Cível Nº 5021923-86.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/09/2024, às 00:00, a 30/09/2024, às 16:00, na sequência 8, disponibilizada no DE de 11/09/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA JUÍZA FEDERAL JACQUELINE MICHELS BILHALVA E DA DESEMBARGADORA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, REALIZANDO AS PERÍCIAS INDICADAS, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DA APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA.
Acompanha a Divergência - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 19:53:13.
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