Apelação Cível Nº 5017268-08.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALVARINO ANTONIO CONSTANTE
ADVOGADO(A): ELEN FABRINI COSTA GOMES (OAB SC035623)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença () de improcedência do pedido de concessão de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, porquanto não reconhecida a qualidade de segurado na data de início da incapacidade estabelecida pelo perito (27/07/2017).
O recorrente sustenta (), em síntese, que havia qualidade de segurado na DII fixada pelo experto, visto que recebeu benefício de auxílio por incapacidade temporária até 25/11/2016. Alega que aceitou o benefício de aposentadoria por idade em razão de seu estado de necessidade e baixa instrução, porém destaca que era dever do INSS conceder o benefício mais vantajoso. Postula a reforma da sentença para que seja convertida a aposentadoria por idade em aposentadoria por incapacidade permanente, a contar da data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
O benefício de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) está previsto no art. 59 da Lei 8.213/1991, sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
De outro lado, o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), é prevista no art. 42 do mesmo diploma legal, quando o segurado for considerado incapaz de modo permanente para sua atividade habitual e insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, sendo pago enquanto permanecer nesta condição.
Pelas disposições contidas nas normas referidas, a diferença entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria por incapacidade permanente.
Para a concessão dos referidos benefícios são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
Da Qualidade de Segurado
É segurado da Previdência Social todo aquele que exerce atividade laboral de filiação obrigatória [empregado urbano ou rural, empregado doméstico, trabalhador rural (segurado especial), trabalhador avulso, contribuinte individual] ou que contribui de forma voluntária [segurado facultativo].
O art. 11 da Lei 8.213/1991 estabelece hipóteses de enquadramento como contribuinte individual, sendo, via de regra, todo aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural.
Já o art. 13 da mesma norma conceitua o segurado facultativo como o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11.
A qualidade de segurado é mantida desde o primeiro dia do emprego ou da primeira contribuição paga em dia, no caso do contribuinte individual e do segurado facultativo.
A partir do momento em que encerrado o vínculo de emprego ou que deixa o contribuinte individual ou facultativo de realizar contribuições, inicia-se o período de graça, em que é mantida a qualidade de segurado independentemente de contribuições.
Do Caso Concreto
A parte autora possui contribuições ao RGPS na condição de segurada empregada e contribuinte individual (). Recebeu benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 605.218.226-5) de 21/02/2014 a 02/10/2014, em razão de lesões do ombro (CID M75), cessado devido ao parecer contrário da perícia.
No curso da demanda, recebeu administrativamente o benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 615.588.967-1) de 25/08/2016 a 25/11/2016, em razão cirurgia de colecistectomia. Ainda, recebe benefício de aposentadoria por idade (NB 176.220.102-7) desde 10/01/2017 ().
A sentença julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade desde 02/10/2014, em razão da ausência da qualidade de segurado na data de início da incapacidade, fixada pelo perito em 27/01/2017.
O autor afirma que tinha qualidade de segurada na DII e pede a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data fixada, com o desconto dos valores pagos a título de aposentadoria por idade.
Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
Ainda, a análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício.
No presente caso, a perícia realizada em 09/10/2017 concluiu que o autor encontra-se incapaz total e definitivamente para o trabalho, desde 27/07/2017 em razão de problemas cardíacos. Do laudo, em vídeo (), extrai-se:
(...) Tem um histórico de diabetes há cerca de 30 anos, não-insulino-dependente e há 10 anos começou o uso de insulina. Tem histórico de hipertensão arterial sistêmica crônica. Foi submetido a uma cirurgia para retirada da vesícula, colecistectomia, em agosto de 2016, razão pela qual teve concedido o auxílio doença de 25/08/2016 a 25/11/2016.
Recentemente em julho do corrente ano procurou o hospital Angelina Caron da região metropolitana de Curitiba, por encaminhamento, para investigação de obstrução de carótida e diagnosticou-se obstrução de coronárias. Ficou hospitalizado e foi submetido à toracotomia, abertura cirúrgica do tórax, para revascularização miocárdica. Foi submetido então à ponte de safena e mamária, com êxito terapêutico. Apresenta cicatriz cirúrgica de aspecto recente na face anterior do torax. Persiste aquela obstrução na carótida direita. Tem obstrução também no membro inferior esquerdo e tem dificuldade de abertura e fechamento da mão direita em razão de fibrose palmar, também chamada de doença de dipitroen.
O exame físico também revela dificuldade de abertura e fechamento da mão direita. Teve benefício concedido de 21/02/2014 a 21/10/2014, isso consta no CNIS, e informação trazida pela procuradora de forma escrita que houve a concessão do benefício de 25/08/2016 a 25/11/2016 em razão cirurgia de colecistectomia. Quando foi submetido à cirurgia cardíaca já citada não procurou a seara administrativa tendo em vista já estar tramitando a presente demanda.
Do ponto de vista médico-pericial, é possível afirmar que existe a incapacidade laborativa total, multiprofissional e definitiva considerando-se a faixa etária, baixa escolaridade, excluído de reabilitação profissional, a partir de 27/07/2017, em caráter total e definitivo. Não há elementos a períodos pretéritos, exceto pós-operatório da cirurgia da vesícula que já houve concessão administrativa.
Questionado se haveria incapacidade desde 01/10/2014, o perito respondeu negativamente ():
Segundo a análise retrospectiva documental, o benefício foi concedido de 21/02/2014 a 02/10/2014. Existe a confirmação de patologias diversas já citadas, a hipertensão, diabetes, síndrome de dipitroen, obstrução carótida, mas não são patologias que caracterizassem incapacidade. Houve aquela situação no pós-operatório de cirurgia de vesícula, é incontroverso, que foi concedido de 08/2016 a 11/2016 e de forma total e definitiva a partir da cirurgia cardíaca de 27/07/2017. Não tenho elementos para afirmar incapacidade em período pretérito àquela data.
O autor não se insurge quanto à conclusão pericial. Com efeito, a controvérsia limita-se à existência ou não de qualidade de segurado na data de início da incapacidade fixada pelo perito, em 27/07/2017.
A respeito da qualidade de segurado, de acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.213/1991, é mantida a qualidade de segurado até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
Tendo em vista a percepção de benefício de auxílio por incapacidade temporária até 25/11/2016, o autor tinha qualidade de segurado na DII reconhecida pelo profissional do juízo (27/07/2017), em razão do período de graça de 12 meses.
Todavia, o autor recebe benefício de aposentadoria por idade desde 10/01/2017 e a incapacidade só foi reconhecida pelo perito a partir de 27/07/2017, em razão dos problemas cardíacos.
Vale ressaltar que a conversão da aposentadoria por idade em aposentadoria por incapacidade permanente, com base em fato superveniente que tornou o segurado inválido, equivale à desaposentação.
A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, pela sistemática da Repercussão Geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 661.256/DF (Tema 503), em sessão de 27/10/2016, fixou tese contrária à pretensão da parte autora, em acórdão restou assim ementado:
Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/SC (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/SC. Recursos extraordinários providos.
1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.
2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.
3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº8213/91".
4. Providos ambos os recursos extraordinários. (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC).
(RE nº 661.256/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Relator para o acórdão Ministro Dias Tofolli, DJe 28-09-2017 ).
Em 06/02/2020, foram julgados os embargos de declaração opostos, alterando parcialmente a tese para incluir o termo "reaposentação":
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO. 1. Embargos de declaração em face de acórdão que tratou do Tema 503 da repercussão geral: “Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação”. 2. A parte embargante alega omissão no julgado, que teria deixado de abordar o instituto conhecido como “reaposentação”. 3. Embora o resultado final do julgamento não tenha sido favorável à recorrente, a “reaposentação” foi, sim, tratada no acórdão embargado. 4. Para fins de esclarecimento, sem alteração no que foi decidido, recomenda-se ampliar a tese de repercussão geral, incluindo-se o termo “reaposentação”. 5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração. 6. Em relação aos segurados que usufruem da desaposentação em razão de decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento destes embargos declaratórios, considera-se legítima a modulação dos efeitos, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Vencido, em parte, o Ministro Redator para o Acórdão, unicamente quanto ao marco temporal. 7. Embargos de Declaração conhecidos para dar-lhes provimento parcial, para: a) acompanhar a proposta de alteração da tese de repercussão geral apresentada pelo Ilustre Ministro Relator, nos seguintes termos: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”; b) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; c) declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação até a data deste julgamento.
Reitero. Os elementos de prova coligidos comprovam que a incapacidade total e permanente ocorreu após a concessão do benefício de aposentadoria por idade, de forma que não é possível a conversão pretendida por consistir em desaposentação.
Logo, não há como acolher os pedidos formulados pela parte autora.
Honorários Sucumbenciais
Considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária para R$ 1.200,00, mantida a suspensão por conta da justiça gratuita deferida.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5017268-08.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALVARINO ANTONIO CONSTANTE
ADVOGADO(A): ELEN FABRINI COSTA GOMES (OAB SC035623)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. benefício por incapacidade. perícia judicial. data de início da incapacidade. qualidade de segurado mantida. conversão de aposentadoria por idade em aposentadoria por incapacidade permanente. desaposentação. impossibilidade. TEMA 503 DO STF.
1. Para a concessão dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
2. A partir do momento em que encerrado o vínculo de emprego ou cessada a percepção de benefício previdenciário, inicia-se o período de graça, em que é mantida a qualidade de segurado independentemente de contribuições.
3. Caso em que a parte autora manteve a condição de segurada do RGPS na DII fixada, porque não decorridos 12 meses após a cessação do último benefício de auxílio por incapacidade temporária percebido.
4. O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar o RE 661.256, em sede de repercussão geral (Tema STF 503), que, por força do disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e diante da falta de previsão específica na legislação previdenciária, é vedada a desaposentação, mediante renúncia à aposentadoria, com ou sem devolução dos valores já recebidos a esse título, para a obtenção de benefício mais vantajoso.
5. Hipótese em que houve a constatação de incapacidade total e definitiva para o trabalho somente após a concessão de benefício de aposentadoria por idade, inviabilizando a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, já que vedada a desaposentação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de abril de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5017268-08.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: ALVARINO ANTONIO CONSTANTE
ADVOGADO(A): ELEN FABRINI COSTA GOMES (OAB SC035623)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 861, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:34:19.