Apelação Cível Nº 5001255-82.2022.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 22-05-2023, nestes termos ():
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
a) determinar que o INSS conceda à parte autora o(s) seguinte(s) benefício(s):
Número do benefício (NB): 620.548.989-2;
Espécie: benefício por incapacidade temporária;
Ato: concessão;
Data de início do benefício (DIB): 17/10/2017;
Data de cessação do benefício (DCB): 60 (sessenta) dias após a implantação;
Data do início do pagamento (DIP): 01/06/2023;
Renda mensal inicial (RMI): a apurar.
b) condenar o requerido a pagar à parte autora os valores atrasados do benefício, observada a prescrição quinquenal e eventuais descontos decorrentes da impossibilidade de cumulação de benefícios (art. 124, LBPS), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, bem como a ressarcir os honorários periciais à Seção Judiciária de Santa Catarina.
Nas razões recursais, o INSS, preliminrmente, impugna o laudo pericial, sustentando, em síntese, que:
Não é possível concordar com uma perícia judicial que concluiu pela incapacidade, fixando uma DII que retroage a 2017 e que em 90 dias de tratamento a pessoa recupera a capacidade laboral.
Falta coerência em uma conclusão em que menciona uma radiografia de 16/02/2022 e considera um atestado emitido em 2017, ou seja, há mais de 5 anos, para fixar uma continuidade de incapacidade por um tempo extremamente longo.
Além disso, a conclusão vai de encontro aos fatos, pois neste período em que estaria incapaz, o autor firmou TRÊS contratos de trabalho no decorrer dos anos, para os quais fez exame admissional e foi considerado capaz.
Cabe mencionar que o autor foi submetido a perícia administrativa em 12/2017, e foi considerada apto e foi encaminhado para solicitação de auxilio-acidente, conforme conclusão.
(...)
E por fim, ninguém que de fato esteja incapaz, vai esperar 5 anos para postular em Juízo a concessão do benefício. Além disso, considerando a demora no ajuizamento da demanda e a falta de novo requerimento desde o indeferimento, configura falta de interesse de agir, por ausência de pretensão resistida, pois o INSS não teve condições de avaliar o segurado e nem verificar a situação atual do mesmo.
No mérito, o Instituto reitera a inconsistência do laudo pericial, alegando que deve o mesmo ser complementado, sob pena de restar caracterizada grave ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Pede, pois, a improcedência da ação ().
O INSS comprovou a implantação do benefício no período concedido em sentença (, e ).
Com as contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Insurge-se o INSS contra a condenação à concessão do benfeício de auxílio por incapacidade temporária ao autor no período de 17-10-2017 até 60 dias após a implantação, determinando, outrossim, que "a parte autora deverá comparecer à agência do INSS até 15 (quinze) dias antes do termo final do benefício concedido para agendar nova perícia administrativa, sob pena de cancelamento do benefício na data informada no laudo pericial. Caso a parte autora compareça para proceder ao agendamento, o INSS não poderá cancelar o benefício antes de realizada perícia que constate a aptidão do(a) segurado(a) ao exercício de sua atividade habitual".
Não merece acolhida a insurgência.
Processado o feito, foi elaborado laudo pericial em 01-02-2023, por Vinicius Pickler Amaral, especialista em ortopedia ():
Motivo alegado da incapacidade: Dor em quadril esquerdo e dificuldade para deambular
Histórico/anamnese: Paciente adentra consultório medico deambulando sem dificuldades
Histórico de acidente de carro em fevereiro de 2014, com fratura-luxação de quadril esquerdo.
Tratado cirurgicamente, e reabilitado com fisioterapia.
Evoluiu com dor, encurtamento do membro e dificuldade para deambular.
Traz radiografia de quadril esquerdo de 16/02/22 evidenciando necrose da cabeça do femur esquerdo, associado a artrose pos traumatica do quadril.
Apresenta atestado medico de 17/10/17 solicitando beneficio por 180 dias
Nega qualquer acompanhamento medico depois deste período
Documentos médicos analisados: Todos juntados ao processo
Exame físico/do estado mental: Apresenta-se lúcido, atento, coerente e orientado quanto ao tempo e espaço
Peso 66kg
Altura 1,79m
QUADRIL ESQUERDO
- Extensa cicatriz cirurgica
- Membro inferior encurtado em cerca de 3cm
- Amplitude de movimentos diminuída em 2/3 do esperado
- Testes irritativos positivos para coxartose
Diagnóstico/CID:
- M16.5 - Outras coxartroses pós-traumáticas
- M87 - Osteonecrose
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Traumatica
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO
O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO
DID - Data provável de Início da Doença:
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? NÃO
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? NÃO
Observações sobre o tratamento: Lembro que tratamento é questão básica assistencial não pericial, e o que se pode afirmar é a referência de que haja a realização do tratamento indicado sem avaliar se esse é o adequado ou não, por também não se tratar do objetivo desse processo. Segundo o § 2o do art. 473 do CPC é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: - Lembro que toda a complexidade do Ato Médico Pericial ora realizado foi sintetizado nas conclusões descritas abaixo, que todos os elementos juntados ao Autos do Processo foram levados em consideração e que a Perícia Médica ora realizada é regida pelas prerrogativas e normas do CFM (Conselho Federal de Medicina), ABMLPM (Associação Brasileira de Medicina Legal e Perícias Médicas) e CPC.
- Como Médico Perito do Juízo, afirmo que a perícia ora realizada avaliou todos os documentos juntados ao processo. Dessa forma, no corpo do laudo pericial foram nominados ou descritos documentos médicos considerados relevantes por esse Perito para tecer suas conclusões, e se não foram nominados é porque estão devidamente juntados ao processo e são do conhecimento de todos os envolvidos no processo.
- Tendo em vista sobreposição de documentos juntados com capacidade e incapacidade laboral de uma e outra parte envolvida, a função pericial é avaliar o quadro de forma equidistante.
- Autor com histórico de acidente de carro em 2014, evoluindo com fratura luxacao de quadril esquerdo. Tratado cirurgicamente e reabilitado com fisioterapia. Evoluiu com encurtamento do membro acometido, dor e necrose de cabeça do femur. Nega qualquer tentativa de tratamento nos últimos quatro anos. Ao exame, apresenta diminuição da amplitude de movimentos do quadril em cerca de 2/3 do esperado. Também identifiquei sinais positivos para coxartrose. Consirando a função laboral exercida naquela época, há incapacidade temporária a fim de realizar novo tratamento
- DII - Data provável de início da incapacidade: 17/10/17
- Justificativa: Concomitante a DER
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 10/02/23
- Observações: Estimado 90 dias de tratamento a partir da data desta perícia
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM
- Observações: Tem indicação de tratamento cirúrgico para correção da deformidade
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Em laudo complementar, o perito respondeu aos seguintes quesitos formulados pelo INSS em contestação ():
1 - Descreva a lógica do raciocínio clínico adotado para chegar à conclusão pericial, da existência de incapacidade desde 10/2017, uma vez que o autor firmou contratos de trabalho e foi considerado apto em mais de uma oportunidade?
A fratura que acometeu o autor em 2014 evoluiu com uma complicação chamada artrose pos traumática, a qual geralmente evolui em um prazo condizente com aquele entre a data do acidente e a data do atestado medico apresentado, emitido em 17/10/2017, e com CID compatível.
2 - Considerando a informação supra de que o autor não negou qualquer acompanhamento médico ou fez tratamento após 17/10/2017, seria possível afirmar que recuperou a capacidade laboral e que somente houve incapacidade atual face o agravamento, confirmado pelo exame atual de 16/02/2022? ou existem provas da CONTINUIDADE da incapacidade desde 10/2017, se não fez qualquer tratamento ou acompanhamento médico?
Não há indícios de que após 17/10/2017 houve recuperação do quadro, uma vez que esta patologia evolui sempre com piora quando não tratada.
3 - Qual a limitação descrita no texto do laudo que foi considerada como incapacitante para o exercício da atividade habitual? Requer seja esclarecido considerando a necessidade de compreensão por leigos.
Encurtamento do membro acometido e rigidez na articulação do quadril, limitando em pelo menos 2/3 o ângulo de movimentação do membro inferior esquerdo.
4 - Qual a queixa principal do periciado? Qual a profissiografia habitual do periciado? Qual a história clínica detalhada com sintomas, resposta a tratamento, medicações ( e doses) utilizadas? As questões se devem a elementos não encontrados no laudo. Se estiverem presentes no documento, e não notados, cite aqui os trechos para bem da clareza que exige a prova.
Conforme consta no laudo pericial, a principal queixa é dor e dificuldade para caminhar. Também foi mencionado no laudo do evento 21 que o autor não realiza qualquer acompanhamento médico atualmente, ou seja, faz uso de medicação analgésica por conta própria.
5 - Há sinais de desuso muscular ou inatividade descritos no laudo?
Não foi mencionado, mas devido a doença coxartrose pos traumática, são esperados sinais de desuso, uma vez que o autor tem dificuldade de caminhar e de movimentar o membro.
Com base nas conclusões do perito, o julgador a quo condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio por incapacidade temporária a contar de 17-10-2017 (DER), fixando a DCB em 60 dias após a implantação. Consignou, outrossim, que "a parte autora deverá comparecer à agência do INSS até 15 (quinze) dias antes do termo final do benefício concedido para agendar nova perícia administrativa, sob pena de cancelamento do benefício na data informada no laudo pericial. Caso a parte-autora compareça para proceder ao agendamento, o INSS não poderá cancelar o benefício antes de realizada perícia que constate a aptidão do(a) segurado(a) ao exercício de sua atividade habitual".
Não há razão para refomar a sentença.
Primeiramente, verifico que a alegada necessidade de complementação do laudo pericial não se justifica, uma vez que o perito judicial já respondeu, no evento 33, aos quesitos complementares formulados pelo INSS na contestação () - cujo conteúdo é reiterado em apelação -, ocasião em que deixou clara a razão pela qual fixou a data de início da incapacidade em 10/2017, bem como porque considerou que a incapacidade se manteve até o ano de 2022.
De outro lado, verifico que, em razão do acidente de trânsito sofrido em 02-02-2014, o autor recebeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária no período de 24-03-2014 a 23-04-2015 ().
Após a cessação, o autor requereu novos benefícios por incapacidade em 15-05-2015 e em 17-10-2017, ambos indeferidos.
Não obstante a cessação do benefício, em 23-04-2015, o autor anexou aos autos documentação médica indicando "impotência funcional" e "perda funcional" pouco após a DCB, além do agravamento do quadro a partir de outubro de 2017, com sugestão de afastamento definitivo do labor:
a) :
b) :
c) :
Diante de tais documentos, é evidente que a cessação do benefício em 23-04-2015 foi equivocada e caberia o seu restabelecimento, caso houvesse sido requerido.
Ocorre que o autor postulou a concessão do benefício por incapacidade laboral apenas a contar da DER (17-10-2017), tendo o perito confirmado que a incapacidade laboral remonta à referida data.
Além disso, o perito confirmou que a recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico para correção da deformidade, o que, somado à sugestão de afastamento definitivo contida no atestado da alínea "c" acima, poderia ensejar a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que o autor não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico, a teor do disposto no art. 101, inciso III, da Lei n. 8.213/91. Todavia, o autor não apelou da sentença que concedeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária.
Portanto, deve ser mantida a sentença.
Registro, por oportuno, que descabe o desconto dos períodos em que o autor exerceu atividade laboral e houve concessão do benefício, pois se, eventualmente, ele se viu obrigado a efetuar determinadas atividades inerentes ao seu ofício, o fez por extrema necessidade alimentar, sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS, conforme Súmula 72 TNU: "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".
Nessa linha de intelecção, sobreveio decisão unânime da Colenda Primeira Seção do STJ ao desprover o Recurso Especial do INSS no Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24-06-2020), restando, por conseguinte, consagrada na jurisprudência a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.
Confira-se, a propósito, a ementa do julgado do Tribunal da Cidadania:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA.
IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício.
" 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou;
e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz.
Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade." 22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020)
Dessarte, assim como a TNU, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passa a entender a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios recursais
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ), considerando as variáveis do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004626015v19 e do código CRC 1cd6a2a8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001255-82.2022.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. pedido de complementação da perícia afastado. incapacidade laboral comprovada desde a dcb. necessidade de nova cirurgia. ART. 101, inciso iii, DA LEI 8.213/91. auxílio por incapacidade temporária concedido no período delimitado em sentença ante a ausência de recurso da parte autora. aTIVIDADE LABORAL APÓS A DENEGAÇÃO PELO INSS. POSSIBILIDADE. TEMA 1013/STJ.
1. Afastada, in casu, a alegada necessidade de complementação da perícia, uma vez que o perito judicial já respondeu aos quesitos complementares formulados pelo INSS, ocasião em que esclareceu os questionamentos reiterados em sede de apelação.
2. A teor do disposto no art. 101, inciso III, da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico.
3. Hipótese em que o acervo probatório demonstrou que a incapacidade laboral da parte autora remonta à data de cessação do benefício e, não obstante haja indicação de nova cirurgia, é devido o auxílio por incapacidade temporária desde a DER e pelo período delimitado na sentença ante a ausência de recurso da parte autora.
4. Não é cabível o desconto dos períodos em que a parte autora exerceu atividade laboral e houve concessão do benefício por incapacidade, pois restou pacificada a jurisprudência quanto à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício, nos termos da Súmula 72 da TNU e do julgamento do mérito do Tema 1013/STJ (REsp nº 1786590, Primeira Seção, unânime, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24-06-2020).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004626016v6 e do código CRC bd75b8c8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 12/9/2024, às 9:37:44
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/09/2024 A 10/09/2024
Apelação Cível Nº 5001255-82.2022.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/09/2024, às 00:00, a 10/09/2024, às 16:00, na sequência 371, disponibilizada no DE de 23/08/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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