Apelação Cível Nº 5004678-28.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCIO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Marcio da Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido, forte no artigo 487, inciso I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00, suspensa em razão da gratuidade de justiça ().
Sustentou, inicialmente, que faz jus ao benefício previdenciário, posto que o laudo pericial concluiu pela limitação da capacidade laborativa para seu trabalho habitual (agricultor), em razão de estar acometido de cegueira de um dos olhos. Aduziu que os laudos e exames e o próprio perito demonstram que está incapaz de enxergar quaisquer estruturas tanto longínquas como próximas. Alegou que possui limitação para atividades como manejo de ferramentas cortantes, incluindo motosserra, facão, facas, foice, de maneira ideal devido à perda dos reflexos oculares e acomodações laterais. Argumentou que sempre desempenhou atividades de natureza pesada, com o manuseio e operação de equipamentos e máquinas. Observou que houve evolução da doença visual, sendo que o quadro tende a piorar em razão da cegueira de um olho e comprometimento da visão do outro. Defendeu que, como não há cura, sua incapacidade é permanente, devendo ser concedida a aposentadoria por invalidez ().
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 29 anos, agricultor, ensino médio completo. Relatou que tem histórico de, há cerca de 2 anos e meio, ter tido perda visual subaguda completa do olho esquerdo. Nega dores, nega trauma ocular e nega história de glaucoma prévio. Referiu que, em avaliação oftalmológica, realizada no mês de junho de 2014, foi diagnosticado com a patologia à esquerda e atestada a ausência de possibilidade de melhora visual, apresentado visão normal do olho direito.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, datado de maio de 2017 (, fls. 32/37), que o perito referiu que, ao exame clínico, o paciente não tem visão periférica ou central do olho esquerdo, incapaz de enxergar quaisquer estruturas tanto longínquas como próximas, aos testes de acuidade visual.
Observou o médico que campimetria realizada em 18 de junho de 2014 mostra ausência de acuidade compatível com a normalidade do olho esquerdo.
Referiu o expert que o periciado apresenta quadro de patologia idiopática de caráter subagudo causando perda visual à esquerda, sem possibilidade de melhora (H54.4), que ocasiona incapacidade parcial permanente e multiprofissional.
Esclareceu o perito que o autor está incapaz de manejar ferramentas com motor, cortantes, com incapacidade para dirigir, trabalhar suspenso em andaimes, subir em galpões, entre outras atividades. Pode ser reacomodado em nova profissão ou restringir determinadas atividades inerentes à prática agropecuária.
Referiu o médico que não há tratamentos vigentes com potencial de cura ou regressão do estado atual limitante e incapacitante, necessitando de acompanhamento oftalmológico como forma de preservar a visão contralateral.
Ressalve-se que a incapacidade laboral do autor foi comprovada através de campimetria que reconheceu ausência de acuidade compatível com a normalidade do olho esquerdo, datada de 18/06/2014. Assim, é possível a concessão do benefício de auxílio-doença desde 18 de junho de 2014.
Percebe-se, portanto, que há impedimento definitivo para o exercício de sua atividade habitual, tendo em vista que o trabalho como agricultor é incompatível com visão monocular. Em que pese a conclusão do laudo no sentido de que a incapacidade laborativa possui caráter parcial, havendo possibilidade de reabilitação para atividades diversas da habitual, cumpre avaliar as suas condições pessoais a fim de aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Nessa perspectiva, deve-se dar destaque para o fato de que o requerente tem cegueira do olho esquerdo e ser agricultor, atividade que demanda a acuidade visual perfeita, sob pena de graves acidentes. Por fim, deve ser levada em consideração a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas que estão em perfeito estado de saúde. É pouco crível, portanto, que possa ser reabilitado para atividade diversa que lhe garanta a subsistência.
Assim sendo, possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Dessa forma, deve-se dar provimento à apelação, pois, presente a incapacidade permanente, ocasionada pela visão monocular, é possível a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
De ofício, determina-se a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021.
Honorários advocatícios
Condena-se o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003278121v21 e do código CRC 38d09449.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/8/2022, às 16:16:57
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:45:48.
Apelação Cível Nº 5004678-28.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCIO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. VISÃO MONOCULAR. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO monetária. APLICAÇÃO DA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Presente a incapacidade permanente, ocasionada pela visão monocular, é possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.o art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
4. Condena-se o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença.
5. Determinada a imediata implantação do benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003278122v9 e do código CRC 4dd81be0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/8/2022, às 16:16:58
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:45:48.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022
Apelação Cível Nº 5004678-28.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: MARCIO DA SILVA
ADVOGADO: CASSIANO WEBER (OAB RS094486)
ADVOGADO: JOEL ISRAEL CARDOSO (OAB RS083482)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/07/2022, às 00:00, a 19/07/2022, às 16:00, na sequência 169, disponibilizada no DE de 01/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:45:48.