PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DÚVIDA QUANTO À INCAPACIDADE LABORATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso para anular a sentença, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de R$ 900,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, alegando, em suma que Postula-se no presente recurso a reforma da sentença, no sentido de realização de nova perícia, tendo em vista que os atestados juntados antes e após a realização do laudo são fundamentais para apontar que a autora encontra-se incapacitada por tempo indeterminado. Requer assim, a anulação da sentença e a realização de nova perícia.

Com contrarrazões, subiram os autos a este tribunal.

É o relatório

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 21/11/2013 (fls. 135/137), da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que: Sim, apresenta: doença degenerativa da coluna vertebral com hérnia discal cervical;

b) incapacidade: afirma o perito que: Não existe incapacidade ao trabalho... Ficou em auxílio-doença pelo tempo necessário para ter devolvida a sua capacidade laborativa. Não encontramos alterações orgânicas ou nos exames complementares lesões patológicas que justifiquem a exuberância da sintomatologia referida pela Autora... Sim, doença degenerativa da coluna cervical que não a incapacita ao trabalho;

c) tratamento/recuperação: responde o perito que: Ocasionalmente pode provocar dor, mas tem remissão com tratamento clínico e fisioterápico, jamais sendo permanente e de alta intensidade, por tempo maior que 30 dias... Tratamento clínico e fisioterápico bastam para aliviar os sintomas... A progressão é inevitável com o envelhecimento.

No laudo pericial quanto ao exame clínico, foi esclarecido o seguinte (fl. 135v):

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 46 anos (nascimento em 06/09/1970 - fl. 12);

b) profissão: agricultora (fls. 15/21, 60/77 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 15/12/2011 a 13/03/2013 (fls. 11 e 93); ajuizou a presente ação em 18/04/2013; gozou de auxílio-doença de 31/10/2013 a 15/01/2014 e de 23/01/2015 a 20/05/2016 (concedidos na via administrativa); teve indeferido o pedido de 31/07/2014 em razão de perícia médica contrária; (fl. 141 e SPlenus em anexo);

d) atestado de ortopedista de 10/04/2013 (fl. 22), referindo que a autora é portadora de braquialgia, processo degenerativo e hérnia de disco C5-C6, lombociatalgia em tratamento sem condições de trabalhar. CID M50.1 (Transtorno do disco cervical com radiculopatia) e M51.1 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); atestado médico de 22/03/2012 (fl. 23) referindo a necessidade de afastamento do trabalho em agricultura e de alguns domésticos por tempo indeterminado (CID Q05.9, M41.9); atestado médico de 05/03/2013 (fl. 24) referindo que a autora possui discopatia degenerativa C5-C6 com limitação para atividades laborais (agricultura), CID Q05.9 (Espinha bífida não especificada) e M41.9 (Escoliose não especificada); atestado médico de 03/10/2012 (fl. 25), referindo os CIDs Q05.9 e M41.9 e necessidade de afastamento do trabalho na agricultura sempre, além de dificuldades na realização de trabalhos domésticos; atestados de fisioterapeuta de 26/09/2012 (fls. 26 e 59), referindo realização de tratamento fisioterápico; receitas de 2012/2014 (fls. 27/29 e 154/157); atestado médicos de 29/07/2013 (fl. 79) referindo que a autora apresenta patologias que a impedem de exercer suas atividades; atestado de ortopedista de 31/07/2014 (fl. 153) referindo que devido as dores decorrentes de suas patologias não possui condições laborativas;

e) laudo do INSS de 09/11/2011 (fl. 94), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa); idem os laudos do INSS de 24/01/2012 (fl. 95), de 04/04/2012 (fl. 96), de 11/10/2012 (fl. 97) e de 13/03/2013 (fl. 98).

Verifica-se, no caso, que há dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, pois o laudo oficial diverge dos demais elementos probatórios, como os atestados médicos e as concessões administrativas do auxílio-doença em períodos compreendidos entre os anos de 2011 a 2014, ou seja, no curso da presente demanda, sendo que na data da realização da perícia em 21/11/2013, a parte autora estava em gozo de auxílio-doença concedido na via administrativa.

Assim, havendo contradições entre as provas produzidas nos autos, entendo que é de ser anulada a sentença, que se baseou unicamente na perícia judicial, devendo ser proferida outra após a realização de nova perícia judicial por outro ortopedista.

O laudo judicial deverá ser claro quanto à incapacidade laborativa ou não da parte autora, principalmente com relação a sua atividade habitual de agricultora.

Dessa forma, dou provimento ao recurso, pois faz-se necessária a reabertura da instrução processual para produção de nova prova pericial por outro ortopedista, porquanto indispensável para que seja aclarada a questão relativa à capacidade laborativa da parte autora, tendo ocorrido cerceamento de defesa quando do indeferimento de tal prova (fl. 158).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.