Apelação Cível Nº 5018916-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
RELATÓRIO
L. F. interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade por litigar ao amparo da justiça gratuita ().
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doença pulmonar, o que o impede de trabalhar como agricultor. Asseverou que a própria autarquia previdenciária reconheceu o quadro incapacitante, no âmbito administrativo, ao conceder-lhe auxílio-doença no ano de 2018 ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios por incapacidade, que está previsto nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio por incapacidade temporária não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por incapacidade permanente, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "em matéria previdenciária, é possível ao magistrado flexibilizar o exame do pedido veiculado na peça exordial, e, portanto, conceder benefício diverso do que foi inicialmente pleiteado, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, sem que tal técnica configure julgamento extra ou ultra petita" (AgInt no AREsp 1.706.804/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, DJe de 29/06/2021).
Mérito da causa
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
Foram realizadas duas perícias médicas nos autos.
De acordo com as informações extraídas da primeira perícia médica judicial, realizada em 10/05/2018 por especialista em ortopedia e traumatologia (), o autor, que conta atualmente 64 anos de idade (nascido em 13/11/1959), relatou que sempre trabalhou como agricultor e seu grau de instrução é o ensino fundamental incompleto. Queixou-se de dor na coluna lombar, que se irradia para o membro inferior esquerdo, cujos sintomas se iniciaram em dezembro de 2016. Afirmou que, embora realize tratamento médico, não houve melhora, de modo que realiza suas atividades laborativas com dificuldade.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito concluiu que a parte autora é portadora de lombalgia (CID M54.5), que não acarreta incapacidade laborativa atual. No entanto, cumpre transcrever o teor do exame físico realizado no ato pericial, que apontou as seguintes alterações:
O perito, por fim, declinou que o quadro clínico poderia ser resolvido por meio de tratamento medicamentoso e fisioterapia, além de que o periciado mencionou sofrer, ainda, de pneumoapatia (resposta aos quesitos 05 e 07, da parte autora).
Entendo, porém, que o laudo pericial desconsiderou as condições específicas da atividade profissional habitualmente exercida pelo ora recorrente (agricultor, em regime de economia familiar, conforme constou do próprio laudo), a qual, como é cediço, exige plenas condições de saúde física para seu desempenho, ante a exigência de amplitude de movimentos, esforços físicos, agachamento, posições desconfortáveis e movimentos repetitivos.
Na segunda perícia (), perpetrada em 09/08/2021, o autor queixou-se de dispneia. Relatou que foi vítima de derrame pleural em 2016, de maneira que ficou internado por sete dias, com resolução do quadro. Contudo, após receber alta, desenvolveu dispneia aos médios esforços e dor torácica posterior. Mencionou o uso contínuo de cinco medicamentos, incluindo dois sprays.
Examinado o apelante e analisados os documentos juntados ao processo, a perita diagnosticou a doença de derrame pleural não classificado em outra parte (CID J90). Porém, atestou que o autor está apto ao trabalho como agricultor. Extrai-se dos termos da avaliação física efetuada na ocasião (grifei):
Exame físico/do estado mental: Bom estado geral, lúcido e orientado. Bem vestido com condições de higiene preservado.
Mostrou-se cooperativo na realização da perícia, entendendo perfeitamente as perguntas realizadas.
PA 140/100 mmHg, Peso 96 kg, altura 1,76 m. IMC 31,1 kg/m2. FC 72 bat /min, FR 16 imp
Ausculta cardíaca e pulmonar sem alterações.
Sem alterações na mobilidade da coluna cervical, torácica e lombar.
Mobilidade articular e força muscular de membros superiores e inferiores preservadas.
Deambulação sem alterações. Ausência de Lasegue.
Assim concluiu a auxiliar do juízo:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: O autor foi portador de derrame pleural, sem elementos suficientes nesta pericia para definir a etiologia, porém com resolução do quadro. Na presenta perícia não apresentou sinais, sintomas ou exames que comprovam incapacidade para o labor. - Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Destaca-se que o julgador não está adstrito à perícia judicial, devendo também ser considerado todo o conjunto probatório. Nesse contexto, os atestados e exames médicos juntados à petição inicial demonstram o estado incapacitante, decorrente de moléstias ortopédicas e pulmonares, na época de indeferimento do benefício por incapacidade (). Confira-se:
- atestado médico, emitido em 05/12/2016, registrando que o autor deve se afastar do trabalho, pelo prazo de seis meses, por estar acometido de lumbago com ciática (CID M54.4) e outras doenças pulmonares intersticiais (CID J84) (, fl. 03);
- laudo radiográfico, datado de 14/10/2015, evidenciando as alterações resultantes das doenças em comento (, fl. 04):
- laudo radiográfico, efetuado em 14/11/2016, constando a persistência dos achados de imagem (, fls. 05/06);
- exame de tomografia do tórax, em que identificado nódulo pulmonar, além de outras alterações (, fl. 07):
Nesse passo, ainda, ressalte-se que o próprio INSS reconheceu que o segurado estava incapacitado para suas atividades laborativas habituais, em decorrêcia do aludido quadro clínico, em setembro de 2018, conforme bem referido nas razões recursais ( e ). Tal fato, aliado aos demais elementos constantes dos autos, corrobora a continuidade do estado incapacitante.
Portanto, é possível extrair-se da análise do acervo probatório que o autor esteve incapacitado ao trabalho, em período pretérito, tendo sido constatada a recuperação do quadro incapacitante na segunda perícia médica levada a efeito no processo originário.
Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido o auxílio por incapacidade temporária a partir da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 05/12/2016 (, fl. 02), até a data da segunda perícia (09/08/2021).
No entanto, o autor recebe aposentadoria por idade (NB 185.983.548-9), desde 13/11/2019 (), benefício que não pode ser cumulado com o ora deferido, conforme veda expressamente o artigo 124, I, da Lei nº 8.213.
Nesse ponto, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1018, no sentido de que "O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.".
Assim, tem direito a parte autora ao recebimento dos atrasados do benefício ora deferido até a data da concessão da aposentadoria por idade na via administrativa (13/11/2019), e, a contar dessa data, deve optar por um dos dois benefícios.
Devem ser descontados os valores nominais do benefício recebido no mesmo período, inclusive a título de antecipação de tutela nestes autos, para evitar concomitâncias, observada a tese firmada no julgamento do IRDR nº 14 desta Corte.
Quanto ao prazo prescricional, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Considerando-se a data de ajuizamento da ação (27/01/2015 - ) e o termo inicial do benefício (05/12/2016), portanto, não há parcelas prescritas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento à apelação.
O pagamento das parcelas deverá observar os parâmetros abaixo.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Inversão dos ônus sucumbenciais
A sucumbência do INSS impõe o ônus da sua condenação ao pagamento de honorários. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Consideradas as disposições do art. 85 do Código de Processo Civil, arbitra-se a verba honorária sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), no percentual mínimo de cada faixa de valor estabelecida no § 3º desse artigo.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5018916-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDOs PERICIAis. doença ortopédica e pulmonar. contexto probatório. inaptidão COMPROVADA.
1. O direito à aposentadoria por incapacidade permanente e ao auxílio por incapacidade temporária pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por incapacidade permanente) ou para seu trabalho habitual (auxílio por incapacidade temporária) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. É devida a concessão do auxílio por incapacidade temporária, em período pretérito, diante da prova de que o autor estava incapaz de exercer suas atividades laborativas habituais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024
Apelação Cível Nº 5018916-57.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/08/2024, às 00:00, a 27/08/2024, às 16:00, na sequência 257, disponibilizada no DE de 09/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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