PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. TRABALH...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025439-85.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SILVANIA NEVIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Silvania Nevis e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio acidente, em favor da parte autora, desde que cessado (07/12/2017), condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a publicação da sentença (Evento 3 - SENT20).

A parte autora insurgiu-se contra a determinação contida em sentença de desconto do quantum condenatório dos períodos em que eventualmente trabalhou. Argumentou que laborou após a cessação administrativa do benefício para fins de subsistência, mesmo estando incapacitada à época, de forma que é devida a cumulação das verbas (Evento 3 - APELAÇÃO21).

O INSS, por sua vez, sustentou que a sentença merece reforma no que é pertinente aos consectários legais, aduzindo que a correção do passivo deve-se dar integralmente nos termos da Lei 11.960/09. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO22).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A matéria devolvida pela autora diz respeito à possibilidade de recebimento de benefício previdenciário nos períodos em que eventualmente trabalhou, argumentando que continuou trabalhando por necessidade de subsistência, ainda que estivesse incapacitada à época.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC16), a autora, atualmente com 30 anos de idade (11/02/1990), é auxiliar de produção e seu grau de instrução é o ensino médio completo. Relatou ao perito que em 2008, começou a apresentar quadro depressivo e ansioso, e informou ter, a partir de maio de 2016, começado a manifestar humor depressivo grave, isolacionismo importante, insônia, ideação suicida, e diminuição da volição gravemente, além de sintomas obsessivos, de forma que não conseguiu trabalhar desde então. Na oportunidade, foi diagnosticada como portadora de F33.3 - Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos e F42.0- Transtorno obsessivo-compulsivo com predominância de idéias ou ruminações obsessivas. Confira-se (negrito no original):

6 - CONCLUSÕES MÉDICO-LEGAIS

A autora apresenta transtorno depressivo recorrente e transtorno ansioso obssessivo, atualmente, são suas patologias principais (do ponto de vista psiquiátrico) e ocasionam incapacidade laboral. Sua incapacidade laboral é temporária e tem previsão de melhora,com ajuste do tratamento, em 18 meses. Após 18 meses deve realizar novo exame pericial. Não há nexo causal dos sintomas com o trabalho realizado. Não sofreu nenhum acidente que corroborasse para a patologia atual. Tem condições de exercer as atividades da vida civil. As medicações por si mesmas, apesar da possibilidade de apresentarem efeitos adversos, não produzem incapacidade laboral. Apresentou incapacidade laboral pretérita (psiquiátrica), conforme periodos já consignados nas perícias administrativas do INSS e mantém incapacidade contínua desde maio de 2016 até os dias atuais.

A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido. De igual modo, extrai-se do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, que a incapacidade é de natureza total e temporária, de maneira que o perito sugeriu reavaliação da autora em 18 (dezoito) meses, a partir da perícia judicial, levada a efeito em 23/01/2019.

Em relação à data de início da incapacidade, o expert referiu que a autora estava incapacitada, de forma contínua, desde maio de 2016, ou seja, o quadro incapacitante estava presente na data de cessação do benefício (07/12/2017).

Esclarece-se que o fato de o segurado ter trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Segundo o relato da própria autora, esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.

Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Diante disso, presente a incapacidade desde a cessação administrativa do benefício, desde lá é devido o auxílio-doença.

Assim, dá-se provimento à apelação da autora, de maneira a vedar os descontos do valor da condenação em relação aos períodos em que ela eventualmente trabalhou.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Nega-se provimento ao apelo do INSS no ponto.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Constata-se que o MM. Juiz adotou esse entendimento na sentença, ao determinar juros moratórios a contar da citação, observando-se, neste caso, o que dispõe o art. 1-F da Lei. 9.494/97.

Fica prejudicada a análise do apelo do INSS no ponto, portanto.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001950883v8 e do código CRC 46082806.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025439-85.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SILVANIA NEVIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE a cessação administrativa. TRABALHO DURANTE A INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS. majoração.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e temporária, em razão de problemas psiquiátricos, desde a data da cessação do auxílio-doença, é devido desde então o restabelecimento do benefício.

3. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

5. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que se encontra disposto no art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001950884v8 e do código CRC bbb4fdca.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5025439-85.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: SILVANIA NEVIS

ADVOGADO: LORIVAL FALLER (OAB RS085580)

ADVOGADO: JUCELIA APARECIDA SEGALLA (OAB RS064595)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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