PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PEDIDO DE REFORMA EM CONTRARRAZÕES. INTERESSE DE AGIR. INCAPACID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016491-57.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JUNEVAL DA SILVA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 07/07/2017, determinando sua conversão em aposentadoria por invalidez no trânsito em julgado e condenando o réu ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, excluindo os valores pagos administrativamente e os recebidos a titulo de tutela de urgência (Evento 3 - SENT34).

Sustentou que a data de início da incapacidade fixada pelo perito é posterior à cessação do auxílio-doença, o que exigiria a formulação de um novo requerimento administrativo em julho de 2017.Argumentou que não há incapacidade para a atividade de comerciário. Subsidiariamente, ressaltou que na DII o autor não teria qualidade de segurado, pois seu último vínculo foi encerrado em abril de 2015.

Requereu a reforma integral da sentença, com a inversão do ônus da sucumbência e a determinação de ressarcimento do apelante pela revogação da tutela de urgência (Evento 3 - APELAÇÃO35).

Em contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ36), o apelado requereu a fixação da Data de Início do Benefício na data da cessação, ocorrida em 2012, em sede de reexame necessário.

Subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, deixo de dar por interposta a remessa necessária.

Preliminar - Ausência de recurso do autor

Não houve interposição de recurso por parte do autor. Por essa razão, não é possível agravar a situação do réu, único apelante. Sendo assim, deixo de conhecer o pedido de reforma da sentença manifestado em contrarrazões.

Preliminar - Interesse de agir

Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento do RE nº 631.240, importantes balizas para o exame da existência de interesse processual em demandas que visam à concessão, à revisão, à manutenção ou ao restabelecimento de benefícios previdenciários. Em decorrência do julgamento do referido recurso, foi editada Tese de Repercussão Geral (Tema nº 350), que transcrevo a seguir:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V - Em todos os casos acima - itens (a), (b) e (c) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Importa, aqui, delimitar a distinção, efetuada nesse precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), entre as ações relativas à concessão de benefício previdenciário e aquelas em que se pretende a revisão, o restabelecimento ou a manutenção do benefício. É que, nas primeiras, exige-se a realização de prévio requerimento administrativo (item I), ao passo que, nas demais, a parte pode requerer diretamente em juízo a tutela do seu direito (item III). A distinção repousa no seguinte fundamento: como o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível ao segurado, se ele opta por conceder prestação menos vantajosa (a ensejar pedido de revisão do benefício) ou por cancelar o benefício (a justificar pedido de restabelecimento ou de manutenção), já se manifestou sobre o tema, estando caracterizada, então, a pretensão resistida. Quando se trata da concessão de benefício previdenciário, por sua vez, é preciso, em regra, que o interessado formule requerimento administrativo, a fim de que se possa apurar a efetiva existência de pretensão resistida.

Com efeito, em se tratando de revisão, restabelecimento ou manutenção do benefício, a exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, porém, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.

Ademais, o autor comprovou ter requerido administrativamente a prorrogação do seu auxílio-doença NB 545.417.720-9 (Evento 3 - ANEXOSPET4, Página 12). Portanto, estava configurado o interesse de agir na propositura da ação.

Contudo, o apelante sustenta que haveria necessidade de novo requerimento administrativo, pois a perícia judicial fixou como Data de Início da Incapacidade (DII) data posterior ao ajuizamento da presente ação. Sem razão. A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconhece a possibilidade de concessão judicial de benefício por incapacidade quando a doença é posterior ao requerimento administrativo e ao ajuizamento da ação. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Termo inicial do benefício na data da perícia judicial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, AC 5000286-93.2015.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC, fica dispensada a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas Autarquias e fundações de direito público. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. 4. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 5. A constatação de moléstia diversa daquela requerida na inicial, ou sua concessão em data diferente da postulada, não é obstáculo para a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais para a sua concessão. 6. Consectários legais fixados, de ofício, nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 7. Os honorários são limitados a 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4 e 111 do STJ), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5026916-17.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 05/08/2018)

Rejeita-se, portanto, a preliminar de falta de interesse de agir.

Caso concreto

Inicialmente, cumpre esclarecer que a sentença de primeiro grau fixou como Data de Início do Benefício (DIB) de auxílio-doença 07/07/2017 e autorizou o desconto dos valores recebidos em sede de tutela provisória de urgência. Não houve recurso do autor, sendo impossível retroagir a DIB ou promover outras reformas prejudiciais ao réu.

Discute-se acerca da qualidade de segurado do autor na data de início da incapacidade e da existência de incapacidade para a atividade habitual de comerciário.

Qualidade de segurado

De início, cabe ressaltar que o apelante apresentou contestação genérica, limitando-se a afirmar que "O CNIS anexo demonstra a condição contributiva da parte autora, bem como ingresso/reingresso no RGPS e se há manutenção quando do fato gerador do beneficio pretendido" (Evento 3 - CONTES8, Página 2).

O artigo 300 do CPC consagra o princípio da eventualidade ou concentração da defesa. Cabe ao réu alegar todas as defesas que tiver contra o autor na contestação, não havendo mais possibilidade de deduzir outra matéria posteriormente, em razão da preclusão consumativa. Entretanto, o artigo 303 do CPC estabelece exceções à regra da eventualidade, permitindo que sejam arguidas, após a contestação, as seguintes defesas: a) direito superveniente (fato ou situação jurídica que surgiu após a apresentação da defesa e é relevante para o julgamento da causa - inciso I); b) objeções que o juiz pode conhecer de ofício (matérias previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do CPC - inciso II); c) matérias que, por força de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo (decadência e prescrição, por exemplo - inciso III).

Como mencionado acima, o perito judicial fixou a DII em data diversa daquela postulada na inicial (direito superveniente), o que permite ao réu alegar falta de qualidade de segurado em momento posterior, qual seja, na manifestação sobre o laudo.

Ao se manifestar sobre o laudo (Evento 3 - PET28), o réu apresentou quesitos complementares para esclarecer a Data de Início da Incapacidade. Os quesitos foram respondidos pelo expert, que fixou o dia 07/07/2017 como DII (Evento 3 - LAUDOPERIC30).

Em nova manifestação, o réu concordou com o deferimento do pedido de aposentadoria por invalidez a partir de 07/07/2017, sem mencionar a suposta ausência de qualidade de segurado na DII (Evento 3 - PET32).

Trata-se de trata de inovação recursal, vedada pelo art. 1.014 do CPC/2015, sob pena de supressão de instância. Ademais, o recorrente sequer apresentou cópia integral do CNIS do autor, prejudicando sobremaneira sua defesa. Portanto, a alegação de falta de qualidade de segurado na DII não deve ser conhecida. Nesse sentido já se posicionou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Sendo incontroversa a qualidade de segurado durante a instrução processual, é inovação recursal sua discussão no corpo do recurso estando, ademais, presentes os elementos caracterizadores da qualidade de segurado do requerente. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. 5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). (TRF4, AC 5048251-92.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 23/05/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Comprovada a existência de união estável e que a outra requerente é filha do falecido, a dependência econômica da parte autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida. 3. A qualidade de segurado especial pode ser comprovada por início de prova material corroborada por prova testemunhal. No caso em tela, restou comprovado que o falecido laborava em regime de economia familiar, fazendo a autora jus à pensão por morte requerida. 4. Não conhecida parte do apelo do INSS, por tratar-se de inovação recursal, vedada pelo art. 517 do CPC/1973 e art. 1.014 do CPC/2015, sob pena de supressão de instância. 5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado. 6. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ. 7. Juros e correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com8a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. 7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988. (TRF4, AC 0006429-53.2013.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 13/09/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NOVOS DOCUMENTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. Não comprovada a qualidade de segurada especial da autora e o preenchimento do requisito da carência, ela não faz jus ao benefício por incapacidade. 4. Não conhecida a apelação no ponto em que requer a análise de documentos colacionados apenas com a petição do recurso, por tratar-se de inovação recursal, vedada pelo art. 1.014 do CPC, sob pena de supressão de instância. 5. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 6. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. 7. Não comprovada a hipossuficiência familiar, a parte autora não faz jus ao benefício assistencial. Improcedência mantida. (TRF4, AC 5017980-71.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 13/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO NA FASE RECURSAL. DESCABIMENTO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade. 3. É vedado às partes suscitarem, na fase recursal, questão nova, que não foi debatida em primeiro grau, sob pena de supressão de instância. (TRF4, AC 2009.72.99.003162-5, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 14/06/2010)

Ademais, o autor esteve em gozo de benefício de auxílio-doença por antecipação de tutela desde dezembro de 2012, até o presente momento (Evento 3, PET32, Páginas 2 a 13). Portanto, na data de início da incapacidade, a parte autora estava em gozo de benefício de auxílio-doença, com a qualidade de segurado mantida, conforme o período de graça estabelecido no artigo 15, inciso I, da Lei 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

(...)

No presente caso, a parte autora nem poderia verter contribuições ao INSS no período que recebeu o auxílio-doença concedido por antecipação de tutela. Observe-se o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. GOZO DE BENEFÍCIO. TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. ART. 15, I, DA LEI 8.213/91. 1. A previsão legal de manutenção da qualidade de segurado, contida no art. 15, I, da Lei 8.213/91, inclui os benefícios deferidos em caráter provisório, inclusive os implantados por força de tutela antecipada 2. Recurso do INSS ao qual se nega provimento. (TRF4, AC 5024418-74.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/06/2020)

Portanto, seja pela clara inovação recursal, seja pela manutenção da qualidade de segurado no gozo de benefício previdenciário, a sentença não merece reforma no ponto.

Incapacidade laboral

O autor, atualmente com 65 anos, foi submetido a duas perícia judiciais: a primeira com dermatologista em dezembro de 2014 (Evento 3 - LAUDOPERIC16) e a segunda com médico do trabalho em julho de 2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC26, complementada por Evento 3 - LAUDOPERIC30).

O perito dermatologista constatou que, embora o autor seja portador de Psoríase, não havia incapacidade laboral do ponto de vista dermatológico. Contudo, o profissional recomendou avaliação por perito da área de cirurgia vascular.

Após mais de dois anos de tentativas frustradas de agendamento com especialistas em cirurgia vascular, o autor foi examinado por perito especialista em medicina do trabalho, que emitiu laudo detalhado. Confira-se:

3- HISTÓRICO OCUPACIONAL Estudou até o 4° do ensino fundamental. Iniciou suas atividades laborais na agricultura familiar aos 15 anos, permanecendo aproximadamente 15 anos nessa atividade. Aos 30 anos de idade abriu um comércio (desdobramento de madeira) no qual permaneceu até o ano de 2008, passando após para os cuidados dos filhos. Desde então não mais exerceu nenhuma atividade laboral.

(...)

5- EXAME FÍSICO Apresenta-se em bom estado geral, Iúcido orientado e coerente. Deambulando sem auxílio. (...) Presença de dermatite ocre em região distal de pernas e em tornozelos. Presença de varizes calibrosas em face medial das coxas e das pernas. Apresenta quatro cicatrizes compatíveis com úlcera varicosa prévia sendo: uma em região medial e distal de perna esquerda, duas em região medial e distal de perna direita e uma em região lateral e distal de perna direita. Apresenta uma lesão já fechada em processo de cicatrização em face anterior e distal de perna direita com hiperemia leve perilesional.

(...)

7- CONCLUSÃO O periciado apresenta quadro de longa data de varizes em membros inferiores com desenvolvimento comprovado de úlceras varicosas entre janeiro de 2012 e novembro de 2012, apresentando cura das lesões comprovadamente em 14/11/2012. (perícia medica do INSS nas datas de 14/11/2012 e 17/01/2013). Mesmo referindo quadros repetidos de ulceras após essa data, só resta comprovado a atual úlcera conforme atestado medico de 07/07/2017, ainda em processo de recuperação. Para evitar o surgimento de novas lesões deve evitar, entre outras coisas, a permanência por longos períodos em pé. Fato que no ofício de desdobramento de madeira, o trabalhador permanece por períodos significativos em ortostatismo, seja manejando as máquinas de corte, seja transportando o material antes e apos o término da transformação. Além do mais, na possibilidade de aparecimento de nova lesão aberta, resíduos provenientes da transformação da madeira podem vir a prejudicar o processo de cicatrização, bem como propiciar o surgimento de infecções. Não vejo portanto, condições de retorno ás suas atividades laborativas habituais.

(...)

2. O autor apresenta doença ou moléstia incapacitante para o exercício de atividade laborativa habitual? Qual é o estado mórbido incapacitante?

Sim. Varizes dos membros inferiores com úlcera

(...)

8. Qual é a data de inicio da doença? Qual é a data de início da incapacidade? Com base em qual elemento objetivo foram dadas essas respostas (exames, etc.)?

Data de inicio da doença: ano de 2004. Data de inicio da incapacidade: 04/01/2012. Relato do paciente para inicio da doença e laudo medico folha 29 para inicio da incapacidade

9. Qual o grau de redução da capacidade laborativa? Com base no que foi dada essa resposta (exames, reclamações do paciente, etc.)?

Redução total da capacidade laborativa para a atividade habitual. Laudos, relato do paciente e exame clinico.

10. A incapacidade laborativa é de natureza permanente ou temporária?

Permanente para as funções habituais.

(...)

14. Esclareça o Sr. Perito, acerca de eventuais divergências encontradas em relação ao laudo médico realizado pelo Perito do INSS.

Divirjo apenas que para a atividade habitual (desdobramento de madeira) existia incapacidade mas concordo que para a atividade constante no cadastro do INSS (comerciário) não havia incapacidade.

(Evento 3 - LAUDOPERIC26, grifos acrescidos)

A DII foi confirmada pelo perito em laudo complementar (Evento 3, LAUDOPERIC30):

1 -O sr. Perito entende que o Autor esteve incapaz entre 01/2012 e 11/2012, de forma temporária, recuperando sua capacidade laborativa a partir de então e apenas restando novamente incapacitado em 07/07/2017.

Sim. Entre janeiro de 2012 e 14/11/2012 conforme descrito no laudo. Após somente há comprovação de incapacidade a partir de 07/07/2017.

Portanto, o perito judicial concluiu que as varizes dos membros inferiores com úlcera incapacitam o autor permanentemente para a atividade de desdobramento de madeira desde 07/07/2017. O apelante sustenta que não haveria incapacidade para a atividade habitual de comerciário do apelado.

Trata-se, na verdade, da mesma atividade. Na perícia administrativa de 14/11/2012, o autor se identificou como comerciante (Evento 3, CONTES8, Página 10). Na perícia judicial, o autor informou que "aos 30 anos de idade abriu um comércio (desdobramento de madeira)". Ora, o trabalho como comerciante consistia no desdobramento de madeira. Destaca-se que o autor foi qualificado como Serralheiro na petição inicial (Evento 3, INIC2, Página 1).

O perito judicial foi explícito ao comentar a impossibilidade de retorno para esse trabalho:

Fato que no ofício de desdobramento de madeira, o trabalhador permanece por períodos significativos em ortostatismo, seja manejando as máquinas de corte, seja transportando o material antes e apos o término da transformação. Além do mais, na possibilidade de aparecimento de nova lesão aberta, resíduos provenientes da transformação da madeira podem vir a prejudicar o processo de cicatrização, bem como propiciar o surgimento de infecções.

Ademais, o ortostatismo por longos períodos é desaconselhado pelo perito judicial e não é possível a reabilitação do autor, seja por sua idade avançada, seja pela baixa escolaridade (Evento 3 - LAUDOPERIC26, Páginas 3 e 4).

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Devolução de valores

O pedido de ressarcimento de valores está subordinado à reforma da sentença (Evento 3, APELAÇÃO35, Página 5). Com a manutenção desta, restou prejudicado o pleito. Sentença mantida no ponto.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Por fim, quanto à base de cálculo para incidência dos honorários de sucumbência, integrarão tais valores o montante global da condenação até a data da sentença.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de deixar de dar por interposta a remessa necessária, deixar de conhecer do pedido de reforma da sentença em contrarrazões, conhecer parcialmente da apelação e negar-lhe provimento, majorar os honorários advocatícios, adequando sua base de cálculo e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001925142v15 e do código CRC 31ca539b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:44:1

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016491-57.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JUNEVAL DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA ou aposentadoria por invalidez. pedido de reforma em contrarrazões. interesse de agir. incapacidade posterior ao ajuizamento. QUALIDADE DE SEGURADO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LAUDO PERICIAL. varizes com úlcera. atividade habitual. serralheiro. consectários legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Não se conhece de pedido de reforma da sentença, deduzido pelo segurado em contrarrazões, sob pena de agravar, sem recurso adequado, a situação do réu.

3. A previsão de manutenção da qualidade de segurado, contida no art. 15, I, da Lei 8.213, inclui os benefícios provisoriamente deferidos, inclusive os implantados em razão de tutela antecipada.

4. Comprovadas a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente e a inviabilidade de reabilitação profissional pelas condições pessoais da parte autora, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

7. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, deixar de dar por interposta a remessa necessária, deixar de conhecer do pedido de reforma da sentença em contrarrazões, conhecer parcialmente da apelação e negar-lhe provimento, majorar os honorários advocatícios, adequando sua base de cálculo e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001925143v8 e do código CRC 3af7718e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 29/8/2020, às 16:44:1

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5016491-57.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JUNEVAL DA SILVA

ADVOGADO: SCHARLES ERNESTO AUGUSTIN (OAB RS078538)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:00:54.