PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUXILIAR DE PEDREIRO. PORTADOR DO VÍRUS HIV SINTO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025444-44.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: VAINER DE MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Vainer de Melo e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, de auxílio-doença, desde 14/07/2015 (DER), condenando-se a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso (corrigidas pelo INPC e com juros de acordo com a Lei nº 11.960/09), custas pela metade e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 111 do STJ e Súmula 76 TRF4 (Evento 3 - SENT23).

A parte autora argumentou que, por ser portador do vírus HIV, sua condição deve ser equiparada a dos portadores de deficiência (art. 20, §3°, Lei nº 8.742/93, na redação dada pela Lei nº 12.470/2011), ainda quando apresente quadro assintomático, destacando que a própria legislação que cuida da distribuição gratuita de medicamentos (Lei nº 9.313/96) concede direitos iguais tanto aos portadores do virus HIV quanto aos doentes de AIDS. Registrou, também, que a lei que define o crime de discriminação (Lei 12.984/2014), trata como sujeitos passivos do delito tanto os portadores do HIV como os doentes de AIDS. Protestou pela concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que está definitivamente inapto ao trabalho (Evento 3 - APELAÇÃO24).

O INSS, por sua vez, argumentou que deve ser observada a prescrição quinquenal. No mérito, mencionou que não há incapacidade, pois é caso de portador do vírus assintomático. Em caso de manutenção da sentença, postulo pela correção do passivo de acordo com o disposto na Lei 11.960/2009, ou que seja diferida para a fase de liquidação. Por fim, prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO25).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Prescrição quinquenal

A ação foi ajuizada em 03/02/2016 e o pagamento dos valores em atraso retroage à DER (14/07/2015).

Não há, portanto, parcelas prescritas.

Rejeita-se a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, cabe registrar que o benefício ora em discussão diz respeito à existência de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), o que não se confunde com condição de deficiente, como argumentou equivocadamente o autor nas razões de apelação, até mesmo porque não há pedido para concessão de amparo assistencial. Assim, passa-se a analisar a situação relativa à inaptidão ao trabalho.

Quadro incapacitante

No que diz respeito à concessão do auxílio-doença, ponto questionado por ambas as partes, a sentença deve ser mantida.

Como bem destacou o magistrado a quo, conforme consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC20), o autor, atualmente com 40 anos de idade, servente de pedreiro, é portador de HIV (CID10: B24). A despeito de realizar tratamento médico adequado, a condição causa no periciando, regularmente, tonturas, cansaço em demasia aos esforços e dores no corpo (sic). Confira-se:

(...)

7. O(a) periciado(a) realizava tratamento médico regularmente? A patologia é passível de melhora com o tratamento adequado? Há ou haveria indicação cirúrgica para 0 caso? Sim. Não. Não. A(s) lesão(ões) e/ ou doença(s) apresentada(s) impedem o exercício da profissão que desempenhava? Vide resposta quesito n°7. Considerando a(s) lesão(ões) e/ ou doença(s) apresentada(s), o(a) periciando(a) encontra-se total ou parcialmente incapaz? Temporária ou permanentemente incapaz? Em caso de incapacidade laborativa somente para algumas funções, descrever as limitações sucintamente e citar algumas atividades/ profissões que poderia exercer.

A doença em questão, causa no periciando, regularmente, tonturas, cansaço em demasia aos esforços e dores no corpo. A atividade informada pelo periciando, é a de servente de pedreiro.

No entanto, muito mais significativo que a dificuldade em exercer suas atividades laborativas, há o estigma social que a doença produz neste tipo em particular de doente, e que, o Estado não reconhece como uma "incapacidade". Mas, ao nosso ver, é.

Não obstante as considerações do perito em relação ao estigma social não possam ser levadas em consideração para fins de constatação da incapacidade, fica claro que não se trata de portador assintomático, ainda mais para as funções de servente de pedreiro, trabalho braçal e exposto a diversos riscos (cortes nas mãos, subir em escadas, utilização de ferramentas cortantes, etc). Os atestados que instruem a inicial, de igual modo, convergem para a existência de inaptidão temporária (Evento 3 - ANEXOSPET4. p. 11/12).

Destaque-se, por fim, o atestado médico que acompanhou a petição protocolada em 22/07/2020, expedido por médico da Prefeitura Municipal de Santo Ângelo - Secretaria Municipal de Saúde - no qual consta expressamente que o autor é portador sintomático da patologia CID B-24 (Evento 10 - EXMMED2).

Nega-se provimento, portanto, a ambas as apelações no ponto, pois o auxílio-doença deve ser mantido.

Em relação à DCB, a partir da vigência da Lei nº 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Nega-se, portanto, provimento à apelação do INSS, devendo ser mantida a determinação já constante na sentença para aplicação do INPC.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Fica prejudicado o pedido do INSS, no ponto, pois a sentença observou os ditames acima.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Apelação provida, no ponto.

Tutela específica

Considerando a notícia de que houve cessação quanto ao pagamento do auxílio-doença (Evento 10), determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao restabelecimento do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS para isentá-lo no que é pertinente ao recolhimento das custas processuais, nos termos da fundamentação, determinando o restabelecimento imediato do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001983450v12 e do código CRC ab3693ae.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/10/2020, às 22:41:38

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025444-44.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: VAINER DE MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUXILIAR DE PEDREIRO. PORTADOR DO VÍRUS HIV SINTOMÁTICO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. DCB. ISENÇÃO DE CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Diante da prova no sentido de que o autor, portador do vírus HIV, apresenta sintomas que o impedem de trabalhar em sua atividade habitual, tem direito à concessão de auxílio-doença.

3. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

4. O INSS é isento do pagamento de custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

5. Determinado o restabelecimento imediato do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS para isentá-lo no que é pertinente ao recolhimento das custas processuais, determinando o restabelecimento imediato do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001983451v4 e do código CRC bc92ad45.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/10/2020, às 22:41:38

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5025444-44.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: VAINER DE MELO

ADVOGADO: TAIARA DE MATTOS DOS SANTOS (OAB RS115485)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/10/2020 04:01:05.