APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056584-33.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | GENAIR DINIZ CAMPOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LEANDRO TOPPER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. IMPROPRIEDADE.
No que se refere ao pleiteado estabelecimento de termo final do benefício, tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim. Registre-se, ainda, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, as inovações não atingem o benefício concedido. Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9266405v4 e, se solicitado, do código CRC E85CA3DA. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056584-33.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | GENAIR DINIZ CAMPOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LEANDRO TOPPER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face da sentença (mar/17) que julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença de 02/04/14 a 29/09/16, considerando a informação do perito de que a autora necessitaria de repouso pelo prazo estimado de doze meses, condenando o réu em honorários de 10% sobre valor da condenação (Súm. 111 STJ).
A parte autora apela sustentando que deve ser alterada a data de cancelamento do benefício, haja vista que a incapacidade ainda persiste.
Sem contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.
É relatório.
VOTO
No que se refere ao pleiteado estabelecimento de termo final, tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. ALTA PROGRAMADA. MULTA. REDUÇÃO.
1. Configura-se coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, o pedido foi feito com fundamento em novos exames e laudos médicos, não caracterizando coisa julgada.
2. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
3. A perícia médica a cargo da Autarquia Previdenciária goza de presunção de legitimidade, somente podendo ser afastada se, no caso concreto, forem apresentadas provas robustas em sentido contrário.
4. Na hipótese dos autos, o atestado médico particular e exames dão conta da fragilidade do estado de saúde do segurado, sendo categórico quanto à sua incapacidade laboral, o que se mostra suficiente para determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário ora postulado.
5. Preenchidos os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, é de conceder-se tutela de urgência para deferir auxílio-doença.
6. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.
7. A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial.
(Agravo de Instrumento n. 5055045-90.2016.4.04.0000/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, Julgado em 07-03-2017) Grifei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
A Medida Provisória 739 (atualmente, MP 767), promoveu alteração na Lei de Benefícios, estabelecendo que, na ausência de prazo estimado de duração da incapacidade temporária, o benefício, inclusive aquele concedido judicialmente, cessará após cento e vinte dias da data da concessão ou da reativação (§§ 11 e 12 do art. 60) - a assim chamada "alta programada" ou "cobertura previdenciária estimada". Anteriormente a alteração legislativa a fixação de um termo final para a incapacidade temporária não ultrapassava o mero juízo formal de constitucionalidade em razão da ausência de lei, já que se trataria de uma restrição a direito fundamental. Porém, agora, diante da alteração, novos argumentos deverão ser somados a esse para defesa da incompatibilidade constitucional.
Assim, embora não se vislumbre, neste momento, inconstitucionalidade material na medida adotada, qual seja, a fixação de um prazo presumido, é necessário que se estabeleça pautas argumentativas para análise do caso concreto, especialmente para aqueles laudos produzidos anteriormente a MP 739, quando não existia a preocupação em estimar a data provável do fim da moléstia. Entre essas pautas argumentativas, para a conclusão se o prazo presumido é, ou não, suficiente, talvez a mais relevante seja, em alguns casos, o contexto (dados do paciente, histórico da doença, elementos do próprio laudo, regras da experiência). Hipótese que não se trata de patologia de recuperação previsível no prazo estimado.
(Agravo de Instrumento n. 5015721-59.2017.4.04.0000/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 13-06-2017) Grifei
Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.
Registre-se, ainda, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em 02/04/14), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. Tratando-se de benefício concedido ao autor antes da vigência da MP n. 739, de 07-07-2016, que alterou o art. 60 da Lei n. 8.213/91, portanto quando não havia qualquer disposição na mencionada Lei no sentido de que fosse apontada data para a cessação do benefício, as inovações trazidas pela referida MP não atingem o benefício concedido. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, antes da alteração legislativa, à Autarquia Previdenciária não era lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000437-72.2017.404.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/08/2017, PUBLICAÇÃO EM 10/08/2017)
Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".
Provida a apelação, por força do art. §11, art. 85 CPC, majoro em 5% os honorários arbitrados em favor da parte autora, a serem corrigidos conforme previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056584-33.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00045428820148210138
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | GENAIR DINIZ CAMPOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LEANDRO TOPPER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 37, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO, COM RESSALVA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Preferência - Processo Pautado
Comentário em 14/02/2018 15:44:44 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Acompanho com ressalva de fundamentação, uma vez que se trata de alta programada.
Ressalva em 15/02/2018 14:01:10 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Também acompanho com ressalva de fundamentação. Não considero ilegal a alta programada, mesmo porque introduzida no sistema jurídico por meio de lei.
(Magistrado(a): Juíza Federal GISELE LEMKE).
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9322759v1 e, se solicitado, do código CRC 12A0D091. | |
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