Apelação Cível Nº 5015854-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR MEIRELLES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Vilmar Meirelles interpôs apelação em face de sentença, proferida em 21/11/2017, que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 600,00, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiário da justiça gratuita (evento 3 - SENT29).
O recorrente sustenta, em síntese, que os documentos anexados aos autos comprovam sua incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada para fins de concessão de benefício por incapacidade. Alternativamente requer a concessão do benefício de auxílio-acidente (evento 3 - APELAÇÃO30).
Sem contrarrazões e com parecer do Ministério Público, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Embora os argumentos expostos nas razões da apelação, a sentença deve ser mantida.
A perícia realizada em 25/02/2016, por médico ortopedista/traumatologista (evento 3 - LAUDOPERIC21), concluiu que o autor possui capacidade para o trabalho, conforme trechos do laudo pericial que seguem:
[...]
Doença/CID: Lombalgia crônica - CID10/M54.5
[...]
3. Exame Físico e Diagnóstico:
O periciado apresenta bom estado geral, lúcido, bem orientado no tempo e no espaço, com deambulação normal e bacia equilibrada. Possui 55 anos de idade, pesa 90 kg, mede l,64 cm de altura e é destro.
Ao exame físico do Ombro Esquerdo - movimentos contra gravidade amplos, porém com dor refenda
Ao exame físico da coluna lombar - Retificação da lordose fisiológica lombar. Contratura musculatura paravertebral a Direita. Movimentos do tronco preservados. Apresenta Contratura ou Alterações musculares Existentes. Não apresenta calosidade nas mãos decorrentes de eventual labor atual. Cabe destacar, ainda, que o periciado detém um déficit funcional de grau residual na coluna lombar.
[...]
5. Conclusões:
Atualmente, sob o ponto de vista ortopédico, o requerente TEM condições de exercer as atividades laborativas que realizava anteriormente, porém, com redução da sua capacidade laboral. Isto porque, em razão da patologia que é portador, o periciado não possui a mesma destreza para realizar as atividades que exercia como servente de obras, uma vez que detém a amplitude de movimentos da coluna lombar alterada Todavia, poderá exercê-las com maiores cuidados, desde que realize a devida compensação através de exercício físico e repouso.
Ademais, a doença acometida pelo periciado é de caráter temporário, uma vez que os recursos terapêuticos ainda não foram esgotados. Ressalta-se que no caso em tela, o periciado afirma que realizou somente tratamento medicamentoso.
[...]
Não obstante a parte autora tenha acostado aos autos, documentos médicos com diagnóstico de possíveis patologias no ombro esquerdo e nos quadris, cumpre frisar que ao exame físico, não foram constatadas quaisquer patologias nestes segmentos.
Derradeiramente, o déficit funcional da periciada na coluna lombar é de 2,5% (25% x10%).
[...]
Em laudo complementar, o perito informou (evento 3 - LAUDOPERIC24):
[...]
1. Informe o Sr. Perito se, considerando a idade (55 anos); grau de instrução (Ens. Fund. Incompleto); doença a qual é acometido e com redução da capacidade, contexto em que vive; e condições de saúde, é possível que o autor seja aprovado em exame médico admissional para a função que sempre exerceu (servente), previsto no Artigo 168 da CLT, para ingresso em novo emprego?
Sim é possível, desde que realize as atividades de servente que sempre exerceu.
[...]
Observa-se que a perícia judicial é conclusiva pela capacidade do autor para exercer suas atividades laborais. Ainda que o perito tenha referido que havia redução da capacidade laboral, foi esclarecido que isso afetaria apenas sua destreza para realizar as atividades que exercia como servente de obras, mas que poderia continuar a exercê-las, desde que realizasse a devida compensação através de exercício físico e repouso. Também foi informado que a doença acometida pelo autor é de caráter temporário, que poderia utilizar de recursos terapêuticos, pois conforme afirmado pelo periciado, tinha realizado somente tratamento medicamentoso.
Os documentos apresentados pelo demandante, datados de 2011 a 2014, em anexo à petição inicial, não são capazes de afastar as conclusões do perito.
A propósito, devem ser prestigiadas as informações exaradas pelo perito judicial em detrimento de documentos particulares, uma vez que adequadamente embasada e suficientemente fundamentada, até porque o perito é profissional da confiança do Juízo, encontrando-se equidistante dos interesses de ambas as partes.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, não havendo prova da alegada incapacidade, é incabível a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença julgou a parte autora vencida, e que não houve recurso sobre o tópico, os honorários advocatícios arbitrados na decisão recorrida devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC, para R$ 900,00 (novecentos reais). Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001521428v13 e do código CRC 49eb73aa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 9/2/2020, às 15:5:57
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:09.
Apelação Cível Nº 5015854-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VILMAR MEIRELLES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. lombalgia crônica. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não obstante o autor seja portador de lombalgia crônica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001521427v8 e do código CRC 3af4e6a2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 9/2/2020, às 15:5:57
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:09.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Apelação Cível Nº 5015854-09.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: VILMAR MEIRELLES
ADVOGADO: JOÃO ALBERTO DOS SANTOS MORAES (OAB RS080595)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 156, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:09.