Apelação Cível Nº 5014992-38.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: roseli leite barone
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social e Roseli Leite Almeida interpuseram apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 04/01/2018 (data do requerimento administrativo), condenando a autarquia, ainda, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (Evento 49 - SENT1).
A autarquia argumentou que, de acordo com a perícia judicial, não há prova de incapacidade para o trabalho (quesito 8.0). Subsidiariamente, requereu a aplicação da Lei 11.960 e da deflação para a atualização do passivo (Evento 53).
A parte autora, por sua vez, sustentou que há prova de que a incapacidade é total e permanente, pois sofre de síndrome do túnel do carpo, trabalha em atividade braçal que exige esforço físico, conta com 52 anos de idade e esteve afastada do trabalho por 7 anos. Ressaltou que o segurado não pode ser obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico. Requereu, subsidiariamente, a manutenção do auxílio-doença por tempo indeterminado. Por fim, requereu a condenação do réu em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, observando-se a Súmula 111 do STJ e a majoração prevista pelo art. 85, § 11 do CPC (Evento 55 - APELAÇÃO1).
Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) à possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, (b) à manutenção do auxílio-doença por tempo indeterminado e (c) aos honorários advocatícios. Já o INSS questiona exclusivamente (d) a ausência de incapacidade da autora para sua atividade habitual e (e) os critérios de correção do passivo.
Inicialmente, deve-se esclarecer que a parte autora recebeu benefício de auxílio-doença entre 13/10/2009 e 21/03/2017 (Evento 1, CNIS6, Página 1). Em 04/01/2018, requereu administrativamente novo benefício por incapacidade, o qual foi negado por perícia administrativa que considerou o exame físico das estruturas motoras e de sensibilidade normal (Evento 1, PROCADM9, Página 1).
Incapacidade (pedidos a, b e d)
Segundo consta do laudo pericial (Evento 34 - LAUDO1), a autora, hoje com 53 anos de idade, auxiliar de produção, é portadora de Síndrome do Túnel do Carpo (CID G 56.0), que não a incapacita para sua atividade habitual. Confira-se:
2.0. Indicação da última atividade por ele(a) desenvolvida? Auxiliar de produção.
3.0. Descreva o Senhor Perito, resumidamente, em que consiste a atividade laboral exercida pela Parte Autora? Fabricação de sabão.
4.0. Diga o Senhor Perito se a atividade laboral exige esforço físico contínuo e repetitivo? Moderado.
5.0. Diga o Senhor Perito se na atividade laboral exercida, a Parte Autora está submetida a posições ergonomicamente incorretas? Se sim, quais? Não.
(...)
7.0. Em caso positivo, qual é a doença (CID) e como se manifesta? Síndrome do túnel do carpo G 56.0.
8.0. Essa moléstia o(a) incapacita para o exercício de sua atividade profissional? Não.
9.0. Essa incapacidade é temporária, sujeita a eventual recuperação, ou é definitiva? Incapacidade para grandes esforços, temporária, sujeita a cura.
(...)
13.0. Submetida a tratamento médico ambulatorial ou cirúrgico, existe possibilidade de a Parte Autora voltar a ter condições para o exercício de sua atividade habitual? Já pode exercer atividade habitual, mas com a cirurgia terá recuperação plena.
(...)
16.0. A Parte Autora está apta a exercer atividades que depreendam de esforço físico contínuo sem prejuízo ao seu estado clínico? Não sendo atividade de grande esforço, sim.
(...)
17.0. A Parte Autora está apta a erguer quantidade de peso significativa sem prejuízo ao seu estado clínico? Pode.
18.0. A Parte Autora está apta a executar tarefas braçais repetitivas ou que necessitem que permaneça durante toda a jornada de trabalho de pé? não sendo de grande esforço, sim.
9. CONCLUSÃO. A autora apresenta patologia que limita sua capacidade para atividades de grandes esforços. Apta a atividades de pequenos e médios esforços.
Portanto, o expert constatou incapacidade para atividades que exijam grandes esforços, o que não seria o caso da atividade de auxiliar de produção em fábrica de sabão. O laudo pericial do processo trabalhista 0020149-82.2013.5.04.0791 (Evento 41, LAUDO2) comprova que a autora exercia atividades de esforço físico moderado no seu trabalho, encaixotando 10 peças de 1 kg de sabão em barra, entre outras atividades moderadas.
De acordo com o laudo pericial, a autora está apta para todas as atividades que não demandem grande esforço físico. Sendo assim, não há incapacidade para a atividade de auxiliar de produção. Ademais, verifica-se que, após o gozo de benefício por incapacidade por 7 anos, a autora apenas requereu novamente o benefício em 04/01/2018. Durante mais de 9 meses, não há notícias de agravamento do quadro da autora.
Nesse sentido, salta aos olhos a deficiência da prova documental. Há nos autos apenas um atestado médico, de 23/03/2018 (Evento 1, ATESTMED5, posterior ao requerimento administrativo e à assinatura da procuração, Evento 1, PROC2) e uma receita de medicamentos. Não há qualquer documento contemporâneo ao requerimento ou posterior à cessação do auxílio-doença anterior. Inexiste exame complementar, especialmente eletroneuromiografia, essencial para a comprovação da existência e gravidade da lesão.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ela, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao provimento da apelação do INSS e desprovimento da apelação da autora.
Assim, deve ser reformada a sentença para que seja julgado improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Pedidos prejudicados (pedidos c e e)
Com a reforma da sentença, ficam prejudicados os pedidos de alteração dos honorários de sucumbência devidos pelo réu e de modificação dos critérios de correção do passivo.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Em face do provimento da apelação da autarquia, invertem-se os ônus da sucumbência.
Deverá a parte autora arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados neste momento no percentual de 10% sobre o valor da causa corrigido.
A exigibilidade de ambas as verbas fica suspensa diante da concessão da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e inverter os ônus sucumbenciais, bem como negar provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002044681v5 e do código CRC 7c98b2cf.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014992-38.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: roseli leite barone
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. síndrome do túnel do carpo. auxiliar de produção. atividade moderada. contexto probatório. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Invertidos os ônus da sucumbência, com honorários advocatícios, arbitrados neste momento no percentual de 10% sobre o valor da causa corrigido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e inverter os ônus sucumbenciais, bem como negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002044682v3 e do código CRC c3c1fc6c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5014992-38.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: roseli leite barone
ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO (OAB RS063345)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 693, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E INVERTER OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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