Apelação Cível Nº 5020259-88.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERSON ALAN TUPY ASSU LIMA
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data do indeferimento administrativo (06/03/2012) até a realização de cirurgia, bem como ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Houve condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Evento 3 - SENT33).
Sustentou, de maneira genérica, que o autor não preencheu os requisitos para a concessão do auxílio-doença, que, via de consequência, não é devido (Evento 3 - APELAÇÃO34).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A matéria devolvida pelo INSS diz respeito exclusivamente ao preenchimento dos requisitos para a concessão do auxílio-doença, o que questionou de maneira genérica.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERIC15 e LAUDOPERIC21), o autor, hoje com 49 anos de idade (09/12/1970), é promotor de vendas. Na oportunidade, foi diagnosticado como portador de hérnia inguinal unilateral sem obstrução ou gangrena CID10: K40.9, desde 01/08/2011. O expert atestou que o autor pode realizar atividades que não exijam esforço físico intenso.
Respondendo aos quesitos formulados pela parte autora, o perito afirmou que o autor apresentava capacidade laborativa para o exercício de suas atividades habituais. Confira-se:
4. O Autor está apto para o trabalho? Desde quando?
Sim. o Autor está apto ao trabalho.
[...]
6. O autor pode exercer atualmente a mesma atividade que exercia quando não estava doente?
Autor clinicamente bem com função de promotor de vendas estando apto para realização dessa atividade, apesar de possui hérnia inguinal.
Constata-se, assim, que o autor não tem direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença. Em quesitos complementares o perito referiu que haveria inaptidão, até a realização de tratamento cirúrgico, se o autor tivesse como atividade principal o uso da força física. Porém, esse não é o caso da atividade profissional do autor, uma vez que labora como promotor de vendas.
Ressalte-se que, embora testemunha ouvida pelo MM. Juiz tenha mencionado que o trabalho exercido compreendia o descarregamento de caminhões, levando consigo duas caixas de bebidas para mostrá-las aos potenciais clientes, essa afirmação não é suficiente, por si só, para concluir-se que havia emprego de força física excessiva em seu trabalho como promotor de vendas, considerando-se as características da atividade.
A propósito, inclusive, em momento algum referiu o autor antes da sentença que a atividade profissional envolvia o uso exagerado de força física. O que se pode acreditar, declarado pelo próprio autor, é que era promotor de vendas, que se servia de seu automóvel (e não caminhões como disse a testemunha) para executar suas funções, conforme a petição inicial.
Portanto, considerando que o autor pode bem realizar suas atividades laborativas habituais, não faz jus à concessão de benefício por incapacidade. No ponto, importante destacar os elementos trazidos aos autos pelo INSS (Evento 3 - CONTES7) que fazem prova de que o autor prosseguiu laborando como promotor de vendas, na Indústria Missiato de Bebidas Ltda, com destaque para os documentos e extratos do CNIS (fls. 71/72).
Assim, dá-se provimento ao apelo do INSS, já que o autor não faz jus à concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, cabe a inversão dos ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora, ficando condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor corrigido da causa.
A exigibilidade de tais verbas, todavia, fica suspensa, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001849346v13 e do código CRC e0ed3dd4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 28/7/2020, às 19:3:25
Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 06:55:37.
Apelação Cível Nº 5020259-88.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERSON ALAN TUPY ASSU LIMA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. CAPACIDADE LABORATIVA PRESERVADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. A desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa.
3. Afirmada a capacidade para o trabalho pelo perito judicial, que somente seria comprometida se houvesse habitualmente carregamento de peso excessivo, o que não é próprio da função de promotor de vendas e, ainda, sendo contraditório o depoimento de testemunha com o que o próprio autor afirmou na petição inicial, não é devido o auxílio-doença.
4. Apelação do INSS provida. Invertidos os ônus da sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001849347v5 e do código CRC c1097d97.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 28/7/2020, às 19:3:25
Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 06:55:37.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5020259-88.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERSON ALAN TUPY ASSU LIMA
ADVOGADO: ANTONIO SURIS SIMOES PIRES (OAB RS030062)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 21, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/08/2020 06:55:37.