Apelação Cível Nº 5061926-16.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
RELATÓRIO
Da sentença que julgou procedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade em favor de M. C. F. A. (), apelou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Argumentou que não há qualidade de segurado na data de início da incapacidade estabelecida pelo perito judicial (DII - 13/04/2022), destacando que o autor manteve vínculo empregatício como empregado somente até 28/09/2003, não tendo retomado contribuições após esta data. Mencionou que, quando do reingresso ao sistema previdenciário, em 2003, também não tinha a carência suficiente à concessão do benefício. Ressaltou que, justamente por não ostentar qualidade de segurado, esteve em gozo de amparo assistencial entre os anos de 2009 e 2019. Prequestionou a matéria ().
Com contrarrazões () e recurso adesivo (), no qual a parte autora protesta pela concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de protocolização do requerimento (DER) ou desde a data de concessão do amparo assistencial, assim como o afastamento da prescrição por ser portador de retardo mental, subiram os autos.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação e do recurso adesivo ().
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Controverte-se acerca do quadro incapacitante, mais especificamente sobre a data de início da incapacidade (DII), para a finalidade de verificação quanto à qualidade de segurado e carência.
A ação foi ajuizada com o propósito de concessão de benefício por incapacidade desde 06/11/2003, ou, subsidiariamente, para o restabelecimento de benefício assistencial.
Em sentença, ficou determinada a concessão de benefício por incapacidade temporária, desde 06/11/2003 (DER), e posterior conversão em benefício por incapacidade permanente, em 26/07/2023.
Isso porque, a despeito de a parte autora ter sido beneficiária de amparo assistencial no período compreendido entre 2009 e 2019, a magistrada a quo entendeu que a incapacidade que gerou o auxílio-doença no ano de 2003 ficou mantida ao longo dos anos, ininterruptamente, reconhecendo, assim, a qualidade de segurado e a carência, embora o último vínculo empregatício tenha ocorrido até 28/09/2003 (), bem como por haver anotações em CTPS (carteira de trabalho e previdência social) comprovando vínculo até trabalhista até 03/05/2004. Confira-se:
Contudo, aduz, também, que o autor perdeu a qualidade de segurado em momento anterior ao requerimento, e, portanto, não faz jus ao benefício.
Apresentado a réplica () a parte autora afirmou que a qualidade de segurado estaria hígida ao momento da DER, pois teria trabalhado até 03/05/2004, conforme anotações na CTPS.
De início, noto que o CNIS juntado nos autos () demonstra, como últimos vínculos de trabalho do autor, antes do requerimento administrativo, os períodos de 13/09/1999 a 15/12/1999, com a empresa SOCIEDADE VICENTE PALLOTTI, e 01/07/2003 a 28/09/2003, com a empresa GENUINO PEDRO MOSER & CIA. LTDA.
Após, não há contribuições previdenciárias.
Assim, verifica-se que o autor recuperou seu vínculo com a Previdência Social em 01/07/2003 e verteu 5 contribuições (07/2003, 08/2003, 09/2003, 10/2003 e 11/2003) até o momento do requerimento do auxílio-doença.
Contudo, consoante termos da CTPS acostada aos autos (), o autor teria desempenhado atividade na empresa GENUINO PEDRO MOSER $ CIA. LTDA até 03/05/2004:
As averbações encontram-se em ordem cronológica, inexistindo rasuras ou quaisquer outro indicativos de fraude.
Em se tratando de segurado obrigatório, o recolhimento das contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador (Lei nº 8.212/91), não podendo o trabalhador ter seu direito previdenciário prejudicado em razão da ausência desse recolhimento.
No que tange ao requisito da carência mínima necessária, decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, em geral, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (ao tempo da vigência do art. 24, § único, da Lei 8.213/91) ou metade daquele número de contribuições (nos termos do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.457, de 27.06.2017, e com a redação atual dada pela Lei nº 13.846, de 18.06.2019).
Nesse ponto, considerando a sucessiva legislação sobre o tema, inclusive medidas provisórias que tiveram vigência limitada no tempo, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade, tendo como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), deve ser o seguinte: a) até 27.03.2005, quatro contribuições; b) de 28.03.2005 a 19.07.2005, doze contribuições; c) de 20.07.2005 a 07.07.2016, quatro contribuições; d) de 08.07.2016 a 04.11.2016, doze contribuições; e) de 05.11.2016 a 05.01.2017, quatro contribuições; f) de 06.01.2017 a 26.06.2017, doze contribuições; g) de 27.06.2017 a 17.01.2019, seis contribuições; h) de 18.01.2019 a 17.06.2019, doze contribuições; i) a partir 18.06.2019, seis contribuições.
De qualquer maneira, veja-se que, apenas com a contribuições constantes do CNIS em nome do autor, estaria preenchida a carência necessária, pois recolhidas quatro contribuições naquela oportunidade.
Assim, com base na data de início da doença fixada pelo perito (26/09/2003), o requisito de carência necessária à concessão do benefício resta preenchido.
Note-se, ademais, que a moléstia que acomete o autor, ao menos aquela apontada em 2003, não está prevista no rol daquelas que isentam o segurado do cumprimento da carência para obtenção de benefício por incapacidade.
Dessarte, diante das considerações supra, compreendo satisfeitos os requisitos da qualidade de segurado e da carência exigidos para obtenção do benefício postulado.
Observe-se que o laudo judicial, elaborado por especialista em cardiologia (), estabelece, como data de início da incapacidade (DII), o dia 13/04/2022, após avaliação cuidadosa de seus exames e quadro clínico. Assim constou da conclusão do laudo:
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: QUADRO CARDIOLÓGICO NÃO É INCAPACITANTE POR SI MAS AUTOR APRESENTA QUADRO PNEUMOLÓGICO ASSOCIADO QUE O LIMITA DEVIDO A DISPNÉIA PELO ENFISEMA PULMONAR ASSOCIADA A REDUÇÃO MODERADA DE FUNÇÃO VE EM ECOCARDIOGRAMA APÓS IAM COM FE DE 45%, AUTOR TAMBÉM COM ALTERAÇÃO FALA (GAGUEIRA E HISTÓRICO DE AVALIAÇÃO ANTERIOR COM BPC DEVIDO A QUADRO DE DEPRESSÃO COM TENTATIVA DE SUICIDIO, LEVE DEFICIENCIA MENTAL E ALT DE COLUNA ... CONSIDERANDO O CONTEXTO DE AFASTAMENTO LABORAL POR QUASE 20 ANOS , SOMADO A BAIXA ESCOLARIDADE E ATIVIDADES ANTERIORES DE ALTA CARGA DE ESFORÇO NÃO VEJO COMO PÓSSIVEL REINSERÇÃO LABORAL
- DII - Data provável de início da incapacidade: 13/04/2022
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 26/07/2023
- Justificativa: APÓS AVALIAÇÃO CUIDADOSA DE SEUS EXAMES E QUADRO CLINICO
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Embora a sentença esteja correta no que diz respeito ao reconhecimento da carência e da qualidade de segurado quando da protocolização do requerimento administrativo em 2003, o que garante o direito à concessão do auxílio-doença, não se pode supor, com o que dos autos consta, que o autor tenha permanecido incapacitado, ininterruptamente, desde o ano de 2003 até o ano de 2009, quando lhe foi concedido o amparo assistencial.
Com efeito, além de não haver prova em relação à inaptidão ao trabalho no período compreendido entre 2003 e 2009, o autor foi submetido à perícia administrativa no bojo de requerimento para concessão de amparo assistencial no ano de 2007 (DER 10/06/2007 - NB 530.964.216-8 - , página 2), pedido que foi negado diante da ausência de impedimento de longo prazo.
Ou seja, ao contrário do que consta da sentença, há elemento de prova indicando que houve recuperação da capacidade de trabalho a partir de 10/06/2007 (), e, por isso, o auxílio-doença é devido somente até este momento, o que leva ao provimento parcial da apelação do INSS, no ponto.
A partir daí, deve-se destacar que houve pedido para concessão de benefício assistencial em 28/10/2009, quando já não mais detinha qualidade de segurado. Nesse aspecto, é importante ressaltar que, conforme consta do CNIS (), o autor verteu as seguintes contribuições ao sistema previdenciário, a saber: de 01/11/1983 a 01/02/1984; de 31/05/1986 a 01/12/1987; de 01/10/1988 a 01/06/1989; de 08/11/1989 a 31/01/1990; de 01/07/1990 a 30/09/1990; de 08/05/1991 a 06/06/1991; de 09/09/1991 a 25/04/1992; de 11/09/1992 a 23/12/1992; de 01/02/1995 a 02/02/1995; de 01/11/1995 a 07/12/1995; de 01/06/1996 a 06/08/1996; de 01/03/1997 a 07/05/1997; de 07/05/1998 a 04/08/1998; de 08/09/1998 a 29/01/1999; de 13/09/1999 a 15/12/1999; de 01/07/2003 a 28/09/2003. Observe-se que são curtos períodos de tempo, ainda que se considere a anotação na CTPS reconhecida em sentença.
Além disso, para que a tese acolhida em sentença pudesse prevalecer, seria necessário comprovação da continuidade da inaptidão ao trabalho, ininterruptamente, de 2003 a 2009, o que não se encontra nos autos.
Todavia, considerando que o propósito da presente ação também abarca o restabelecimento do benefício assistencial, concedido em 2009 e cessado em 2019, e isso não foi matéria de debate diante do reconhecimento da qualidade de segurado, com fundamento na fungibilidade própria dos benefícios que envolvem situação de incapacidade, passa-se a analisar a situação do autor em relação à situação de vulnerabilidade social.
Benefício Assistencial ao Idoso ou Portador de Deficiência
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g.STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01 de julho de 2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19 de abril de 2006).
Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de recurso repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar for superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, 3ª Seção, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20 de novembro de 2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18 de abril de 2013, a reclamação nº 4374 e o recurso extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (1) requisito etário - ser idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou apresentar condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente); e (2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
No que diz respeito ao requisito etário, em se tratando de benefíciorequerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise da condição incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.
Quanto à condição de deficiente, deve ficar comprovada a incapacidade para a vida independente, conforme disposto no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, esclarecendo que este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Cumpre ao julgador, portanto, ao analisar o caso concreto, observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).
A situação de risco social, por sua vez, deve ser analisada inicialmente sob o ângulo da renda per capita do núcleo familar, que deverá ser inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Registro, no ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no bojo do Tema 185 esclarecendo que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefíciode prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015).
Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).
Devem ser excluídos do cálculo, todavia, o valor auferido por idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10 de fevereiro de 2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10 de setembro de 2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda.
Demais disso, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27 de junho de 2013).
Em relação à percepção do benefício instituído pelo Programa Bolsa Família, não só não impede o recebimento do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07 de outubro de 2014).
Concluindo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).
Situação de vulnerabilidade social
Conforme consta do CNIS, o autor recebeu amparo assistencial de 28/10/2009 a 30/12/2019 (). O benefício foi cessado por ausência de atualização do cadastro único, conforme comprovam os documentos que instruíram a inicial ().
Ocorre que, quando da atualização do CadÚnico, ficou comprovado que ainda estava inserido em situação de vulnerabilidade e risco social (), já que a situação do núcleo familiar não havia mudado desde a concessão até o cancelamento.
Deve-se ressaltar, por oportuno, que a situação de risco ou vulnerabilidade social não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo, bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS). CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MITIGAÇÃO DO RIGOR. REQUISITOS COMPROVADOS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. CONSECTÁRIOS. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). 2. O Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral, estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo, previsto no art. 20, §3º, da Lei nº 8.742, não constitui a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família (Tema nº 27). 3. Comprovada a condição de deficiência ou o impedimento a longo prazo, bem como a situação de risco social e miserabilidade, tem direito a parte autora ao restabelecimento do benefício assistencial de prestação continuada. 4. O indeferimento ou cancelamento do benefício previdenciário, sem indícios de ilicitude ou abusividade na conduta da autarquia, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo aos direitos da personalidade, à honra, à intimidade, ao nome ou à imagem do segurado que caracterizem a ocorrência de dano moral e permitam a condenação do INSS ao pagamento de indenização. 5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo IPCA-E, por se tratar de benefício de caráter assistencial. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente. (TRF4, AC 5000177-22.2023.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 05/03/2024)
Logo, o amparo assistencial deve ser restabelecido desde que equivocadamente cancelado.
Considerando que a ação foi ajuizada em 25/11/2022, não há parcelas prescritas.
Recurso adesivo
Considerando o resultado do julgamento, fica prejudicada a análise do recurso adesivo em relação ao pedido para concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de protocolização do requerimento (DER), ou desde a data de concessão do amparo assistencial.
No que é pertinente ao afastamento da prescrição diante do retardo mental que o autor apresenta, o laudo pericial médico do INSS, datado de 20/01/2010, refere expressamente (, página 15):
Considerações:
Requerente posui retardo mental leve que o dificulta em sua vida.
(...)
AM de psiquiatra-crm 25723 de 20/01/09, citando que apresenta cid F70.0, com déficit cognitivo, agitação e confusão mental. Necessita cuidados frequentes.
(...)
Resultado:
O Requerente Portador de Deficiência Enquadra-se no Artigo 20 § 2º da Lei 8.742/93.
Há prova, portanto, de que o autor não possui discernimento suficiente a partir de 20/01/2009, não correndo contra ele, desde esta data, a prescrição. Nessa linha de entendimento, segue precedente:
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PLENA DE DISCERNIMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS). CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. VULNERABILIDADE SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. DATA DE PROTOCOLIZAÇÃO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, assim como em relação àqueles que não possuem capacidade plena de discernimento. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). 2. Comprovada a condição de deficiente que ocasione impedimento a longo prazo, bem como a situação de risco social e miserabilidade, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data de protocolização do requerimento administrativo. 4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo IPCA-E, por se tratar de benefício de caráter assistencial. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente. (TRF4, AC 5004914-07.2023.4.04.7101, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 28/08/2024)
Recurso adesivo parcialmente provido.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício assistencial, a ser efetivada em até 30 (trinta) dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Requisite a Secretaria da 5ª Turma o cumprimento desta decisão também à CEAB (Central Especializada de Análise de Benefícios), esclarecendo que deverá ser cancelada a concessão da aposentadoria a fim de que receba apenas o amparo assistencial.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Benefício Assistencial Pessoa com Deficiência |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Conclusão
Apelação do INSS provida em parte para estabelecer a data de cessação do auxílio-doença em 10/06/2007.
De ofício, com fundamento no princípio da fungibilidade, determinou-se o restabelecimento do amparo assistencial cancelado em 30/12/2019, com implantação imediata.
Recurso adesivo conhecido em parte, e parcialmente provido para declarar que contra o autor não corre a prescrição a partir de 20/01/2009.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e ao recurso adesivo, que foi conhecido em parte, e, de ofício, determinar a implantação do benefício assistencial.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004622103v49 e do código CRC cfd0fd26.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/9/2024, às 17:42:6
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 15:24:05.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5061926-16.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. LAUDO JUDICIAL. CONTEXTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO. CAPACIDADE DE DISCERNIMENTO PREJUDICADA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial quanto à data de início da incapacidade (DII) justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa desde momento anterior ao estabelecido pelo perito.
3. Presentes os requisitos para a concessão de auxílio-doença em momento pretérito ao estabelecido pelo perito, é devido o benefício enquanto persistir a incapacidade.
4. O princípio da fungibilidade permite adequar ao caso concreto o benefício por incapacidade mais benéfico à parte autora, desde que preenchidos os requisitos legais, ou mesmo a concessão de amparo assistencial, desde que exista prova, nos autos, quanto à situação de vulnerabilidade social.
5. Comprovado o impedimento de longo prazo, bem como a inclusão da parte autora em situação de vulnerabilidade social, deve ser restabelecido o benefício assistencial desde que equivocadamente cessado.
6. Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, assim como em relação àqueles que não possuem capacidade plena de discernimento.
7. Determinada a implantação imediata do amparo assistencial em substituição ao recebimento da aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e ao recurso adesivo, que foi conhecido em parte, e, de ofício, determinar a implantação do benefício assistencial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004622104v7 e do código CRC c380a440.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/9/2024, às 17:42:6
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 15:24:05.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 10/09/2024
Apelação Cível Nº 5061926-16.2022.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: WILLIAM SCHMITT WERLE por M. C. F. A.
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 10/09/2024, na sequência 30, disponibilizada no DE de 30/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO RECURSO ADESIVO, QUE FOI CONHECIDO EM PARTE, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 15:24:05.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas