Apelação Cível Nº 5001214-35.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSEIAS LOPES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A parte autora interpôs apelação contra sentença, publicada em 04/11/2017, que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Em suas razões, o apelante sustentou, preliminarmente, o cerceamento de defesa diante do indeferimento da repetição da prova pericial. Requereu a anulação da sentença e a reabertura da instrução para a realização de nova perícia médica judicial com especialista em ortopedia. No mérito, argumentou que a incapacidade está comprovada, tendo em vista que foram juntados exames médicos atestando ser portador de lesão do menisco lateral tratado cirurgicamente à direita (CID S83.2) e lesão do ligamento cruzado anterior à esquerda (CID S83.5), situação que o impede de exercer sua atividade laboral, embora a perícia seja em sentido contrário. Requereu a reforma da sentença com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data de sua cessação (02/06/2015).
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Cerceamento de defesa
Requer o apelante, alternativamente, a baixa do feito em diligência para a realização de nova perícia por profissional diverso. Todavia, sem razão o apelante.
O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador. Ademais, a perícia foi realizada por médico da confiança do juízo, Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, CRM 8346, especialista em ortopedia, profissional capacitado, com conhecimento atinentes à área da doença do autor. O laudo, por sua vez, está completo e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, pois discorre detalhadamente acerca das condições do periciado, não havendo, portanto, necessidade de reabertura da instrução probatória ou de anulação da sentença.
Rejeito, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No caso em análise, o desfecho foi pela improcedência do pedido por entender o magistrado que não restou comprovada a alegada incapacidade para o trabalho.
Conforme laudo pericial (evento 3 - LAUDPERI14), extrai-se que o autor possui 25 anos de idade (nasceu em 05/05/1993), estudou até a sétima série do ensino fundamental, trabalha como auxiliar de indústria desde 20/10/2014. O autor referiu que sofreu trauma no joelho direito jogando futebol em 2015. Relatou que fez consulta e tratamento cirúrgico em 2015, tendo ficado hospitalizado durante três dias, usado tala gessada durante um mês e realizado fisioterapia. Permaneceu em auxílio-doença até maio de 2016. Afirmou que a sintomatologia dolorosa piorou após a cirurgia.
Segundo consta do laudo pericial (evento 16), foram identificadas as seguintes patologias: Lesão do menisco lateral tratado cirurgicamente á direita (CID S83.2) e Lesão do ligamento cruzado anterior à esquerda (CID S83.5). Todavia, após exame físico, atestou o perito que, no joelho direito, houve pós-operatório e as lesões ficaram consolidadas 60 dias após a cirurgia e, no joelho esquerdo, não houve consolidação das lesões, mas não há incapacidade para o trabalho. Também, o perito referiu que as lesões não geram redução da capacidade laborativa do autor, que está em plenas capacidades de exercer a profissão de auxiliar de indústria.
Dito isso, não ficou comprovada a incapacidade para o trabalho. Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida. Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, 6ª Turma, Relatora Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que o autor está apta para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.
Custas processuais e honorários advocatícios
Considerando a sucumbência da parte autora, mantenho a sua condenação ao pagamento de custas e despesas processuais.
No que tange aos honorários advocatícios, devem ser majorados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, conforme art. 85, § 11, do CPC, Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Não obstante, a exigibilidade de ambas as verbas fica suspensa, pois a parte autora litiga sob o pálio da AJG.
Prequestionamento
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada no recurso foi devidamente examinada pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial (Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008)
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000491084v15 e do código CRC ae586957.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/7/2018, às 14:20:25
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Apelação Cível Nº 5001214-35.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSEIAS LOPES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. INCONFORMIDADE COM O RESULTADO DO LAUDO. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Não há falar em necessidade de realização de nova perícia quando o conjunto probatório constante nos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador. A mera inconformidade da parte com o resultado do laudo não autoriza a realização de novo exame. Preliminar rejeitada.
2. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert.
4. Não comprovada a incapacidade para o labor, deve ser indeferido o pedido para concessão de benefício por incapacidade.
5. Os honorários advocatícios de sucumbência devem majorados, ínsita a verba na compreensão das Súmulas 111-STJ e 76/TRF4.
6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000491085v5 e do código CRC 8eabe6a7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
Apelação Cível Nº 5001214-35.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSEIAS LOPES DA SILVA
ADVOGADO: ANIBAL DONIZETE DE PAULA MARCHETTI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 258, disponibilizada no DE de 29/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:34:07.