Apelação Cível Nº 5028876-37.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença (e. 2 - SENT44), publicada em 02/07/2019 (e. 2 - CERT45), que julgou procedente o pedido formulado, resolvendo o mérito da demanda na forma do art. 487, I, do CPC, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, com termo inicial na data em que a mensalidade de recuperação passou a corresponder a valor inferior ao benefício de auxílio-doença, devendo ser mantido pelo prazo estimado de 12 (doze) meses, a contar da data da perícia judicial, sendo que a cessação do benefício deverá ocorrer após a realização de perícia médica administrativa que constate a capacidade laboral do segurado.
Aduz que a magistrada a quo reconheceu tão somento o direito ao auxílio-doença, e não a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, além disso, não retroagiu a data do cancelamento do benefício.
Sustenta que o perito judicial confirmou sua incapacidade laboral, retroagindo à data do pedido administrativo.
Alega que estava recebendo o benefício da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nº NB 609.933.121-6, desde 11 de janeiro de 2013, ou seja, há praticamente 06 anos, além de ter seu quadro de saúde agravado.
Informa que o afastamento de suas atividades desde longa data, aliado à idade, baixa escolaridade, histórico laboral (agricultor) e sua miserabilidade (pobreza), impossibilitam sua reinclusão no mercado de trabalho.
Ressalta que os elementos probatórios apresentados comprovam ser a incapacidade para suas atividades laborais definitiva e, considerando seu quadro clínico e suas condições pessoais, deve ser reconhecido seu direito ao benefício previdenciário, desde o cancelamento administrativo.
Requer a reforma parcial do decisum para que lhe seja concedida a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde o cancelamento de sua aposentadoria anterior, em 30/11/2018 (e. 2 - APELAÇÃO51).
Com as contrarrazões do INSS (e. 2 -PET55), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Para melhor entendimento dos fatos neste feito, trago à colação trecho da sentença (e. 2 - SENT44) que assim abordou a questão, in verbis:
No que tange à qualidade de segurado, desnecessárias maiores digressões.
O autor postula o restabelecimento de benefício cessado administrativamente (fl. 19). Assim, inafastável reconhecer que, à época, detinha qualidade de segurado.
Da mesma forma, não restam dúvidas quanto ao cumprimento da carência exigida ao benefício postulado.
Isso porque se infere dos autos que pouco antes do ajuizamento da demanda o autor foi beneficiário de aposentadoria por invalidez, benesse que ora também persegue e com carência idêntica ao auxílio-doença.
Deste modo, resta averiguar a existência de (in)capacidade laborativa do postulante.
Do laudo pericial extrai-se que:
Perícia de Nelson Luiz da Silva, tem 53 anos de idade, estudou até a 3ª série, é agricultor, apresenta queixa de incapacidade há mais ou menos 8 anos; apresentou um quadro de queixa de dor lombar, dor cervical, dor a nível das mãos, dor em ombros e braços e dor no quadril direito; ao exame físico apresentou um teste de Lasègue positivo bilateral, teste de Bragard foi positivo bilateral e apresentou redução de força do hálux do pé esquerdo, apresenta sinais de calosidade a nível das mãos e a ADM das articulações de membros superiores e inferiores estão preservadas; exames de imagem que ele apresentou foi uma ressonância magnética lombar de março/2019 no qual tem alteração degenerativa da coluna lombar desde D-12 até L-3, abaulamentos discais a nível de D-12 até S-1, a nível de L4-L5 o abaulamento discal é foraminal esquerdo onde toca a raiz nervosa a esse nível; do ponto de vista ortopédico recomendamos um período de afastamento de no mínimo 12 meses, podemos reatroagir a novembro de 2018. (gravação audiovisual – fl. 84)
Diante das constatações do perito judicial e da documentação carreada aos autos, portanto, inegável que houve o preenchimento dos requisitos que ensejam a concessão de auxílio-doença, por esta razão, o autor faz jus ao benefício.
Com relação à alegação ventilada pelo réu na manifestação de fl. 94, apesar do benefício de aposentadoria por invalidez do qual o autor era beneficiário (NB 609.933.121-6) ter sido cessado em 30/11/2018 com o pagamento de mensalidade de recuperação, tenho que o auxílio-doença deve ser implantado, eis que mais vantajoso ao segurado.
Isso porque, nos termos do art. 47 da Lei n. 8.213/91, atualmente a autora não está recebendo o benefício integral, considerando que a cessação do benefício ocorreu no mês de novembro de 2018, in verbis:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Assim, por ser mais benéfico ao autor, uma vez que seu valor corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, deverá ser concedido ao autor o auxílio-doença, previsto no art. 61 da Lei nº 8.213/91.
Com relação a data de início do benefício, o perito afirmou que a incapacidade remonta a novembro de 2018, quando o benefício foi cessado. No entanto, considerando que, nos termos do art. 47, II, da Lei n. 8.213/91, o autor recebeu a mensalidade de recuperação no valor integral da aposentadoria por invalidez pelo período de seis meses, o benefício de auxílio-doença deverá ser implantado a partir do dia em que houve a redução de 50% no valor.
Ainda, impende esclarecer que, por força da publicação da Lei n. 13.457/2017 e, considerando as informações constantes no laudo pericial, decorrido o prazo de 12 (doze) meses contados da data da perícia (06/06/2019), ocorrerá a alta programada, ou seja, a cessação imediata do pagamento do benefício aqui concedido, nos termos do artigo 60, § 8º da Lei n. 8.213/1991 ("Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício").
Entretanto, em que pese o perito judicial tenha estimado o período de 12 (doze) meses para recuperação da capacidade laboral da autora, convém salientar que deverá a parte autora ser convocada para realização de perícia médica administrativa previamente à cessação do benefício, uma vez que este deve ser mantido até que se tenha certeza acerca da restauração laborativa do segurado (...).
Efetivamente, no que tange à incapacidade, foi realizada, em 06/06/2019 (e. 5, nesta instânica, VÍDEO1), perícia médica pelo Dr. Airton Luiz Pagani, especializado em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível constatar que a parte autora (agricultor, cursou até a 3ª série do ensino fundamental, nascido em 02/02/1966, portanto, contando 54 anos de idade na data do laudo) apresenta dor lombar, dor cervical, dor a nível das mãos, dor em ombros e braços e dor no quadril direito, há mais de 08 anos, decorrente de patologia ortopédica incapacitante.
Ao exame físico, o perito constatou que o paciente Nelson Luiz da Silva apresentou teste de Lasègue positivo bilateral, teste de Bragard positivo bilateral e redução de força do hálux do pé esquerdo.
Ao analisar os laudos e exames de imagem trazidos pelo autor, restou demonstrado, pela ressonância magnética lombar de março/2019, a existência de alteração degenerativa da coluna lombar desde D-12 até L-3, abaulamentos discais a nível de D-12 até S-1, e, a nível de L4-L5, abaulamento discal foraminal esquerdo onde toca a raiz nervosa a esse nível.
Recomendou o expert um período de afastamento de no mínimo 12 meses.
Esclareceu ainda que é possível reatroagir a incapacidade a novembro de 2018.
Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de benefício por incapacidade ao autor.
Ademais, juntou o autor a seguinte documentaação médica:
a) e. 2 - OUT41, p. 1:
b) e. 2 - OUT41, p. 2:
Portanto, os elementos de convicção aqui angariados demonstram que à época da interrupção do benefício previdenciário, bem como no momento da realização da perícia médica, a parte autora se encontrava incapacitada para exercer suas atividades laborais.
Com isso, tenho como devido o restabelecimento do benefício pleiteado pelo autor a partir da data do cancelamento do benefício anterior (DCB em 30/11/2018, e. 2 - OUT7, p. 1 e OUT19).
Vale aqui destacar, inclusive, que seria uma violência contra o segurado exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.
Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor habitual e esforços físicos acentuados poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.
Embora a prova técnica produzida em Juízo, realizada por profissional especialista na área de ortopedia, tenha constatado que o autor apresenta patologias incapacitantes de caráter parcial e temporário, entendo que, no caso em tela, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez já que as condições pessoais do autor como idade avançada (atualmente com 54 anos), baixa escolaridade (estudou até a 3ª série) e limitada experiência profissional (agricultor) indicam a sua efetiva impossibilidade de reabilitação e, consequentemente, de reinserção no mercado de trabalho.
Cabível, portanto, o restabelecimento da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a DCB em 30/11/2018 (e. 2 - OUT7, p. 1 e OUT19).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer que o autor faz jus ao restabelecimento da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde o indevido cancelamento em 30/11/2018 (e. 2 - OUT7, p. 1 e OUT19), descontados e/ou compensados os valores porventura pagos a título de benefício previdenciário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata reimplantação do benefício .
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Apelação Cível Nº 5028876-37.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. aposentadoria por invalidez. requisitos. comprovação.
1. Sendo o laudo pericial seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, justificada a concessão de benefício por incapacidade ao autor.
2. Embora a prova técnica produzida em Juízo, realizada por profissional especialista na área de ortopedia, tenha constatado que o autor apresenta patologias incapacitantes de caráter parcial e temporário, entendo que, no caso em tela, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez já que as condições pessoais do autor como idade avançada (atualmente com 54 anos), baixa escolaridade (estudou até a 3ª série) e limitada experiência profissional (agricultor) indicam a sua efetiva impossibilidade de reabilitação e, consequentemente, de reinserção no mercado de trabalho. Cabível, portanto, o restabelecimento da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a DCB.
3. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata reimplantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001760132v3 e do código CRC a6ac5612.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020
Apelação Cível Nº 5028876-37.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA
ADVOGADO: ELOA FATIMA DANELUZ (OAB SC008495)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/05/2020, às 00:00, a 03/06/2020, às 16:00, na sequência 165, disponibilizada no DE de 18/05/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA REIMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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