BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCOR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000989-72.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: SILVANE RADIN (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que a parte autora, interditada, representada pelo pai e curador (evento 1, ProcAdm4, p. 4), requer o restabelecimento do benefício assistencial ao deficiente que titularizou de 07/04/1997 a 01/02/2015. Narra na inicial que teve o benefício suspenso, embora persista a deficiência e a situação de miserabilidade. Requer além do restabelecimento, que seja declarado inexigível o débito apurado pela autarquia de R$ 70.074,71, em virtude do alegado recebimento indevido.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela para que o INSS se abstivesse de qualquer procedimento de cobrança durante o trâmite da ação (evento 139, Despadec1).

O magistrado de origem, da Justiça Federal de Passo Fundo/RS, proferiu sentença em 21/06/2019, confirmando a antecipação de tutela e julgando parcialmente procedente a demanda, para declarar inexigível o débito apurado pela autarquia, sendo incabível o restabelecimento do benefício porquanto ausente a miserabilidade. Ante a sucumbência recíproca, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 7.000,00, valor correspondente a 10% do débito lançado, ao passo que a demandante foi onerada com o pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios de R$ 945,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça. O R. Juízo referiu que não era caso de remessa necessária (evento 166, Sent1).

A parte autora apelou, sustentando que comprovou a deficiência (é surda-muda) e que o seu núcleo familiar é composto pelos pais, idosos, e pelo filho, menor de idade. Assevera que vive no interior, em Paraí/RS, com os genitores, enfrentando dificuldades econômicas, visto que a renda provém exclusivamente da aposentadoria dos pais, de um salário mínimo cada. Alude que tem apenas um "relacionamento afetivo supervisionado" com o pai do seu filho, Rudimar, que também tem necessidades especiais - é deficiente físico e auditivo em decorrência de síndrome de Guillain-Barré. Pede a reforma da sentença, para que restabelecido o benefício (evento 176, Apelação 1).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da demanda (evento 4, Parecer_MPF1).

Com contrarrazões (evento 179, Contraz1), os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Trata-se de apelação da parte autora.

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

Da controvérsia dos autos

A controvérsia recursal envolve a comprovação da miserabilidade familiar.

Benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Conceito de família

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Condição socioeconômica

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 23/08/1977, aos 19 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 07/04/1997, o qual foi concedido e mantido ativo até 01/02/2015 (evento 7, ProcAdm5, p. 12). Na presente ação, ajuizada em 11/02/2015, a demandante requer o restabelecimento do benefício, assim como que seja declarado inexigivel o débito apurado pela autarquia.

Conforme consta dos autos, em prodecimento de revisão regular do benefício, a autora foi submetida à perícia médica em 06/1999, cuja conclusão foi de que não havia deficiência (evento 1, procAdm3, p. 18). Foi emitido parecer por assistente social a pedido da autarquia, concluindo pela ausência de vulnerabilidade (evento 1, ProcAdm4, p. 4).

Apenas em 08/2014 a autora foi comunicada sobre a possível suspensão do benefício, ofertando-se prazo para defesa (evento 1, ProcAdm4, p. 23), a qual foi apresentada (evento 1, PADM6).

No entanto, a autarquia suspendeu o benefício, segundo comunicação enviada em 01/2015, e apurou um débito R$ 70.074.71 relativo ao recebimento indevido do benefício assistencial (evento 1, Indeferimento7).

Em 01/02/2015, o benefício assistencial foi cessado (evento 7, ProcAdm5, p. 12).

Em perícia realizada nestes autos foi comprovada a deficiência, decorrente de perda auditiva bilateral neuro sensorial - CID H903. O expert consignou que a requerente tinha grande dificuldade de comunicação e precisava de auxílio para atividades básicas, havendo incapacidade desde a infância (evento 38, LaudoPeric1).

Portanto, comprovados os impedimentos de longo prazo, o ponto controvertido é a condição social e econômica do núcleo familiar.

Condição socioeconômica

O magistrado de origem analisou de forma detalhada a questão na sentença, conforme trascrição a seguir, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, verbis (evento 166, Sent1):

No caso em exame, verifica-se que, embora a autora seja assistida por seus genitores em diversos atos da vida civil e cotidiana, o seu núcleo familiar, desde ao menos 09/01/2012, data em que seu filho nasceu, é composto pela autora, a criança e o seu companheiro, Rudimar Luvisa. Com efeito, a prova oral demonstrou que a autora divide os dias da semana entre a residência de seus pais, na zona rural de Paraí/RS, e a residência de seus sogros, na zona rural de Casca/RS, na qual reside também seu companheiro. O filho do casal estuda em Casca (E90). Ainda, de acordo com uma das peritas assistente social, a autora e seu filho permanecem em Casca durante a semana, juntamente com o companheiro da autora e pai de seu filho, indo para a casa dos pais da autora nos finais de semana (E115). Assim, a princípio, os pais da autora não integram o conceito de núcleo familiar para fins de concessão do benefício postulado. Mesmo que assim não o fosse, a renda deles não interferiria no direito ou não ao benefício. Isso porque cada um dos genitores da autora recebe um salário mínimo a título de aposentadoria por idade rural (153, HISTCRE2 e HISTCRE3). Considerando que o pai da autora possuía 71 anos na data do cancelamento do benefício e sua mãe possuía 73 anos, bem como o exposto alhures, tanto os genitores da autora quanto as rendas destes deveriam ser excluídos do cálculo da renda per capita familiar.

Entende este Juízo, contudo, que o núcleo familiar da autora, para fins de verificação da renda per capita, é composto pela autora, seu companheiro e seu filho. A autora e o filho não possuem renda. O filho possui apenas 07 anos de idade. Em relação à parte autora, esta alegou que nunca desenvolveu atividade laboral, não havendo qualquer prova nos autos em sentido contrário. O companheiro da autora, contudo, recebe benefício previdenciário equivalente a pouco mais de dois salários mínimos (E153, HISTCRE1). Dividindo-se tal valor por três, chega-se a renda per capita superior a ½ (meio) salário mínimo, critério, como já exposto, usualmente adotado por este Juízo. Cumpre destacar, no ponto, que no entender deste Juízo os sogros da autora não fazem parte do seu núcleo familiar para fins de concessão do benefício postulado. Entretanto, ainda que assim não o fosse, considerando que a sogra da autora recebe um salário mínimo (e possuí 69 anos) e o seu sogro recebe pouco mais de dois salários mínimos (e possuí 73 anos) (E115, LAUDO1; E153, HISTCRE4 e HISTCRE5), caso consideradas as rendas destes, aumentaria a renda per capita do núcleo familiar da autora, nos termos da fundamentação já exposta.

Não restou demonstrado, assim, o atendimento, pela autora, do requisito atinente à renda familiar. Além de a renda familiar ultrapassar o limite usualmente considerado por este Juízo, depreende-se, pela conclusão da perícia socioeconômica, que a família da autora, apesar de humilde, não vive em condições de miserabilidade. Quanto a este ponto, além das fotos anexadas ao laudo pericial demonstrarem tal situação (E115, LAUDO1), pode-se perceber, pelo teor do laudo socioeconômico, que a família da autora consegue prover suas necessidades. A casa onde a autora reside com o companheiro e o filho, além dos sogros, está em bom estado de conservação; possui quatro quartos, com camas, armário, etc; cozinha bem equipada, com duas geladeiras, forno elétrico, forno microondas e fogão à gás; sala com sofás e armários; duas televisões; garagem para um veículo (veículo modelo Volkswagen Voyage adaptado para deficiência, pertencente ao companheiro da autora; E128, LAUDO1); concluindo a perita assistente social que "os móveis são suficientes para o bem-estar de toda família" (E115, LAUDO1). Da mesma forma, se considerada a residência dos pais da autora, verifica-se a ausência de indicativos de miserabilidade. A casa dos pais da genitora é de alvenaria e possui: quatro quartos; sala; cozinha; um banheiro; e garagem. Além disso, a família possui: eletrodomésticos básicos para uma cozinha, como geladeira, freezer, fogão a gás, fogão a lenha, batedeira, liquidificador, forno elétrico e torradeira; máquina de lavar roupas, ferro de passar roupa, uma televisão, um aparelho celular e um veículo camionete saveiro ano 1991. A perita social social, concluiu, ademais, que a renda dos pais da autora atende às necessidades básicas da família (E114). Po rifm, quanto às enfermidades dos pais, sogros, companheiro da autora e da própria autora, apontadas nas perícias realizadas nos autos, e dos consequentes gastos com medicação, exame, etc, cumpre destacar que tal situação, apesar de sensibilizar este Juízo, não pode ensejar, no caso, a concessão do benefício postulado, já que o amparo assistencial é destinado às famílias em situação real de miserabilidade.

Logo, não comprovada a miserabilidade, não merece reparos a sentença no ponto em que julgou incabível o restabelecimento do benefício.

Desprovido o apelo da demandante.

Honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%. Exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Conclusão

Desprovido o apelo da autora a majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001569172v12 e do código CRC 3ae92f33.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000989-72.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: SILVANE RADIN (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. restabelecimento de benefício. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. inocorrência. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. majoração.

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Não comprovada a miserabilidade, não merece reparos a sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício.

4. Ante o desprovimento do recurso, devem ser majorados em 20% os honorários advocatícios fixados na sentença a cargo da parte autora. Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001569173v3 e do código CRC b7e66077.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 12/2/2020, às 18:14:54

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2020

Apelação Cível Nº 5000989-72.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: SILVANE RADIN (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXSANDRO CARDIAS DAL'MOLIN (OAB RS073164)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:20.