BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. ART. 20, §3º, DA LEI 8. 742/93....

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Ainda que reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que não foi possível auferir estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo tampouco confirmada pela perícia médica as alegadas gravidade e insolubilidade das seqüelas da fratura sofrida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, (suspenso em razão da assistência judiciária gratuita). Sustenta ela, em suas razões, que é portadora de incapacidade reconhecida pela perícia médica, não sendo a renda per capita critério absoluto para a comprovação de miserabilidade, mas mera presunção objetivada. A autora, menor, por ser diminuta a renda familiar percebida exclusivamente por sua mãe, tem sido forçada a trabalhar nos serviços domésticos, apesar de ser deficiente. Pede que seja concedido benefício assistencial, visto que comprovada a incapacidade de prover sua manutenção por si só; tampouco, por alguém de sua família.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 27/12/2010 (fls. 11), sob o argumento de que sofrera grave fratura no cotovelo esquerdo, há mais de três anos, consolidada, em processo de evolução de deformidade gradual à medida em que a autora cresce. Aduziu ter a dita sequela efeitos não apenas estéticos, mas também funcionais, cuja evolução poderá futuramente torná-la incapaz de sustentar-se. O INSS indeferiu o pedido, pois que não constatou incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

O laudo pericial de fls. 84 concluiu que a autora possui sequela de fratura supracondileana do úmero - S 433. Informou, porém, que o cotovelo "apresenta-se com mobilidade preservada flexão e extensão normais , pronação e supinação (...) força e sensibilidade do membro superior preservadas" e que, não obstante a deformidade, não se faz presente atrofia muscular capaz de incapacitá-la para o trabalho. Ademais, respondendo aos quesitos da parte autora e do INSS, avaliou o perito que ela, atingindo a idade produtiva, seguiria tendo condições de exercer atividades braçais com alguma dificuldade, porém, poder-se-ia resolver o quadro por meio de cirurgia; não havendo necessidade de que a operação seja feita por cirurgião habilitado, com excelentes resultados.

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, não restaram comprovados os impedimentos autorizadores da concessão do benefício.

Não se encontrando a parte autora incapacitada para o exercício de atividades que lhe garantam a subsistência, tampouco encontrando-se em idade laboral, não se enquadra na acepção de pessoa com deficiência, prevista no § 2º, do art. 20 da Lei 8.742/93, com a redação atual, mais ainda tendo em conta ser possível e de fiável sucesso a intervenção cirúrgica.

In casu, o estudo social (fls. 96/100), realizado em 23/06/2012, informou que residiam na mesma casa à época: a autora (14 anos), sua mãe (45 anos) e seu padrasto (47 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ 1.572,00, proveniente do salário mínimo que a mãe percebe, da pensão que a autora recebe do pai e da remuneração de Moacir.

A assistente social afirmou que a família vivia em casa própria, de alvenaria, de seis cômodos, sendo destes três destes seis quartos de dormir, cada um com cama, roupeiro e bidê. Há ainda uma sala "com jogo de sofá, raque, televisão e aparelho de DVD"; "uma cozinha com fogão a gás, mesa com cadeiras, geladeira, armário; e um banheiro", todos em boas condições de higiene e moradia.

Quanto às despesas mensais básicas, referiu que os gastos com energia elétrica, água encanada e alimentação, giram, respectivamente, em torno de R$ 70,00, R$55,00 e R$700,00 ao mês.

Com base em tais informações, não se pode concluir que a parte autora esteja, ao menos por ora, em estado de risco social, de modo a necessitar o benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

Em vista disso, não comprovados ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte autora.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.