BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPEC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000653-71.2020.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RODRIGUES DA CRUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIANE BRASIL MOHR (OAB RS096665)

APELADO: ROMILDA DA CRUZ (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência (retardo mental moderado) e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

O magistrado de origem, da 2ª Vara Federal de Santa Cruz do Sul/RS, proferiu sentença em 11/02/2021, julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo (17/04/2015). A autarquia foi condenada ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices de poupança, além de honorários advocatícios de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, estando isenta das custas processuais. O R. Juízo referiu que não era caso de remessa necessária (evento 75, Sent1).

Em consulta ao CNIS, verifica-se que o benefício não foi implantado.

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que a renda per capita supera 1/4 do salário mínimo, não havendo que falar em miserabilidade, razão pela qual é de ser julgado improcedente o pedido. Caso mantida a sentença, requer a fixação dos honorários advocatícios no percentual mínimo das faixas de valor previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015, a incidir sobre as prestações vencidas, excluindo-se as parcelas vincendas após a sentença (evento 82, Apelação 1).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 85), os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Conceito de família

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Condição socioeconômica

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Controvérsia dos autos

A controvérsia recursal envolve a comprovação da miserabilidade familiar e, subsidiariamente, os honorários sucumbenciais.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 04/04/2002, aos 13 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 17/04/2015, pedido indeferido, sob o argumento de que ausente a deficiência (evento 1, ProcAdm3, p. 12). Novo pedido foi protocolado em 30/01/2020, novamente negado, em razão da renda familiar superior ao limite legal (evento 37, ProcAdm1, p. 51).

A presente ação foi ajuizada em 13/02/2020.

Não houve controvérsia sobre os impedimentos de longo prazo, pois o demandante apresenta retardo mental moderado desde a infância, conforme conclusão da perícia empreendida por psiquiatra nestes autos (evento 24, LaudoPeric1).

Logo, o ponto controvertido é a miserabilidade familiar.

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico (evento 43), realizado em 03/07/2020, apontou que o autor, Rodrigues (18 anos), vivia com a mãe, Romida (56 anos), e com o irmão André (22 anos), em casa de madeira, rústica, para a qual mudaram há cerca de seis meses, construída em terreno cedido situado no interior de Santa Cruz do Sul/RS.

A assistente social relatou que no terreno há várias moradias pequenas, onde vivem a avó materna e tios do requerente. Consignou que a família residia em uma casa precária no mesmo local e, recentemente, mudou-se para a nova moradia, que ainda precisa de acabamentos, conforme as fotos anexadas. Prova disso é que não dispõe de paredes internas, tampouco de banheiro - a família usa o banheiro na casa da avó, que vive no mesmo terreno. Há apenas uma cama de solteiro, onde dorme a mãe do demandante; o autor e o irmão dormem em um sofá-cama.

Os móveis e eletrodomésticos são antigos e básicos, à exceção da geladeira, recém comprada por financiamento (até dezembro de 2019 a família não tinha geladeira).

A assistente social informou que a residência está situada a 15 quilômetros da região central de Santa Cruz do Sul, sendo que os 2,5 quilômetros finais são percorridos em estrada não pavimentada. O posto de saúde dista 8 quilômetros e a parada de ônibus mais próxima fica a um quilômetro, porém, o serviço de transporte para a localidade foi suspenso no período da pandemia de Covid19.

A renda familiar, na data da perícia, provinha da aposentadoria por idade rural da genitora, de um salário mínimo, somada ao rendimento eventual do irmão como agricultor informal, que percebe R$ 50,00 por dia, sendo que consegue trabalho um ou dois dias por semana (no máximo, R$ 400,00 mensais). Além disso, recebiam Bolsa Família de R$ 137,00, substituído no período da pandemia pelo auxílio-emergencial.

A assistente social relatou que a mãe do requerente não tinha dentes; que Rodrigues frequentava a APAE diariamente (as aulas foram suspensas com a pandemia), mas que ele não sabe ler nem escrever.

Quanto aos gastos mensais, constou do laudo: Água: R$ 114,93 – dividem este valor entre 02 casas (foto acima); Luz: R$ 311,24 – dividem este valor entre 02 casas (foto acima); Gás: R$ 160,00 – 02 botijões por mês; Alimentação: R$ 750,00; Vestuário: A APAE doa roupas usadas; Transporte: R$ 25,00; Telefone: R$ 120,00 – cartão pré-pago para 03 aparelhos; Prestações da geladeira: 13 x R$ 160,64 – pgtos. até fevereiro/ 2021; Materiais de construção e materiais hidráulicos em 2020: em torno de R$700,00.

As informações colhidas permitem concluir que, embora disponham da aposentadoria de um salário mínimo da genitora e da renda eventual do irmão, bem como não tenham custos com aluguel, os integrantes da família vivem em situação de vulnerabilidade social, pois a casa necessita de complementação e acabamentos (não tem banheiro), é guarnecida com móveis precários e está distante da região central do município e do atendimento de saúde, situação agravada pela limitação de transporte público.

Assim, não merece reparos a sentença, que concedeu o benefício assistencial desde a DER (17/04/2015).

Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 13/02/2020, não há que falar em prescrição.

Desprovido o recurso do INSS quanto ao mérito.

Honorários advocatícios

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Provido o recurso do INSS no ponto.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Provido parcialmente o apelo do INSS, para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo das faixas de valor previstas no § 3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002419843v7 e do código CRC 44c91a9c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 17/3/2021, às 20:52:39

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000653-71.2020.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RODRIGUES DA CRUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIANE BRASIL MOHR (OAB RS096665)

APELADO: ROMILDA DA CRUZ (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Preenchidos os requisitos, é de ser concedido o benefício assistencial desde a DER.

4. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado.

5. Ordem para implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002419844v3 e do código CRC 0bd12839.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 13/4/2021, às 18:23:7

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/04/2021 A 13/04/2021

Apelação Cível Nº 5000653-71.2020.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: RODRIGUES DA CRUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIANE BRASIL MOHR (OAB RS096665)

APELADO: ROMILDA DA CRUZ (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/04/2021 08:00:58.