PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. TRF4. 5022668-08.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar, de ofício, os consectários da condenação, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença proferida em 24/10/2014, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício assistencial, de 15/03/2012 a 31/12/2012.

Em suas razões de apelação o INSS sustenta, preliminarmente, ausência de interesse de agir, por inexistência de requerimento administrativo. No mérito, aduz que a comprovação da situação de miserabilidade é elemento essencial, não sendo suficiente presumir tal condição pelo fato de que o autor não possuía qualidade de segurado. Requer, portanto, a extinção do feito, sem julgamento de mérito.

A parte autora recorre, adesivamente, postulando que o benefício assistencial seja deferido desde o requerimento administrativo do auxílio-doença, em 11/08/2011, até a data do óbito, em 09/06/2013.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso do INSS e provimento do recurso adesivo da parte autora.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Este o teor da ementa:

No caso em apreço, a controvérsia cinge-se à alegada falta de interesse de agir da parte autora, ao argumento de que não houve pedido administrativo do benefício assistencial.

Tenho que não merece guarida tal alegação. Vejamos.

As particularidades das ações de cunho previdenciário e assistencial implicam certas considerações sobre a interpretação e aplicação de normas de processo civil clássico, de modo que este possa servir como instrumento adequado para a efetiva satisfação do direito material tutelado.

Com efeito, o beneficio assistencial de prestação continuada, bem como os benefícios previdenciários auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente, possuem um elemento comum entre seus requisitos, qual seja, a redução ou inexistência de capacidade para a prática laborativa.

Tal situação, aliada à hipossuficiência do segurado perante a Autarquia Previdenciária, que se traduz na falta de conhecimento e informação dos seus direitos, levaram à concepção de fungibilidade das ações previdenciárias que visam à concessão dos benefícios decorrentes de incapacidade laboral.

Assim, tem-se que as singularidades das questões previdenciárias e assistenciais acarretam a aplicação do princípio da fungibilidade das prestações securitárias por incapacidade, ainda que necessária seja a relativização de questões processuais como o interesse de agir e a congruência entre a sentença e o pedido formulado na inicial.

Nesse passo, possível a concessão de benefício diverso daquele requerido na exordial, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado a outro.

Nesse sentido, a jurisprudência desse Tribunal Regional:

Desse modo, admitida a fungibilidade dos pedidos e considerada a hipossuficiência do segurado, resta configurado o interesse de agir mediante o prévio requerimento administrativo de benefício (ainda que de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez).

A respeito do tema, reza o precedente a seguir exposto:

No mesmo sentido o julgado a seguir ementado:

Na hipótese dos autos, o autor requereu junto à administração previdenciária o benefício de auxílio-doença, em 10/08/2011 (evento3 -ANEXOS PET4), indeferido pela perda da qualidade de segurado. Ora, cabia ao INSS, através de seus funcionários, orientar o requerente acerca da possibilidade da concessão do benefício assistencial, dada a perda da qualidade de segurado, desde que demonstrada, além da incapacidade, o estado de vulnerabilidade social.

Assim, possível considerar, como requerido nas razões de recurso adesivo, que houve o requerimento administrativo, em 10/08/2011, afastando-se a alegação de falta de interesse de agir.

Embora não tenha sido realizada perícia médica, devido ao óbito do autor, ou mesmo a perícia indireta do mesmo, assim como concluiu o magistrado "a quo", os elementos dos autos são suficientes para concluir pela existência de incapacidade, decorrente da doença crônica que acometia o demandante, levando-o ao óbito. O documento da fl. 12 (ANEXOS PET4), relativo á sumário de alta de internação hospitalar, em 10/11/2011, atesta a doença crônica dos rins (insuficiência renal crônica), sendo de reconhecer-se, portanto, o direito à percepção do benefício assistencial desde o requerimento do auxílio-doença até a data do óbito.

Neste contexto, o recurso do INSS não merece acolhida e o recurso da parte autora deve ser acolhido, nos termos da fundamentação.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Assim, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício na forma do entendimento acima.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Reformada a sentença, em provimento ao recurso adesivo da parte autora, para reconhecer o direito ao benefício assistencial desde 10/08/2011, até a data do óbito. Adequados de ofício os consectários da condenação.

Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os consectários da condenação, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 136, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.