Apelação Cível Nº 5016403-57.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 23-05-2024 (e. ), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão (e. ).
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento novo julgamento, após este Colegiado ter determinado a anulação da sentença anterior para realização de perícias com médicos especializados (e. ).
A antecipação da tutela recursal foi indeferida (e. ), ocasião em que foi solicitada a realização de estudo social para eventual exame do direito ao benefício assistencial, tendo as partes sido devidamente intimadas (e. 23 e 24).
Realizada a intimação do juízo a quo em 07-10-2024, vieram os autos a esta Corte com o estudo social requestado - e. .
Cientificadas as partes (e. 37 e 38) e o MPF (e. ), que opinou pelo desprovimento do recurso, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A prestação previdenciária restou denegada na sentença em razão da perda da qualidade de segurada (e. ):
De acordo com o exame realizado pelo perito (Dr. MARCOS DA ROCHA ZACCARON, Oncologista), a autora, apresenta o diagnóstico de C53.8 - Neoplasia maligna do colo do útero com lesão invasiva, e está temporariamente incapacitada desde 01/08/2022.
Colhe-se do laudo ():
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: A autora se apresenta incapacitada por apresentar doença locorregional avançada e por estar em tratamento oncológico com radioterapia, além de ter completado quimioterapia recentemente, apresentando efeitos adversos do tratamento.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 01/08/2022
- Justificativa: Exame que confirma o diagnóstico da neoplasia de colo uterino que se apresenta em estágio locorregional avançado.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: Agosto de 2024
- Observações: A autora poderá retornar a realizar atividades laborais desde que a doença não apresente recidiva neste período.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
A simples impugnação subjetiva ao laudo não tem o condão de descaracterizá-lo e a autora limitou-se a reafirmar sua incapacidade laborativa amparada, sobretudo, em atestados produzidos unilateralmente.
Não encontro, então, fundamento para afastar a conclusão pericial quanto à existência de incapacidade temporária, designando nova perícia médica judicial ou a complementação ao laudo, conforme requerido no evento 37. Ademais, a parte autora, foi devidamente intimada para eleger a especialidade médica desejada (evento 05), e optou por médico oncologista (evento 08).
Considerando as conclusões periciais que fixaram o inicio da incapacidade da autora em 01/08/2022 (DII), verifica-se que, de fato, nessa data, a autora não era segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O CNIS demonstra que a autora reingressou ao RGPS, como segurada empregada no período de 03/05/2019 a 07/2019 (última remuneração). Não há, a partir de então, contribuição registrada no CNIS (evento 3, CNIS2); e não há comprovação de que a mesma se enquadra em alguma possibilidade de extensão do período de graça do artigo 15, da Lei n° 8.213/1991.
Dessa forma, a autora manteve a qualidade de segurado, independentemente do pagamento de contribuição, por mais 12 (doze) meses - até 15/09/2020, portanto -, antes, porém, do início da incapacidade identificado pela perícia judicial.
É certo que a doença da autora, neoplasia maligna, encontra-se presente na lista de doenças que dão direito à dispensa de carência, na forma do art. 26, II, c/c art. 151 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
(...)
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
No entanto, como se extrai dos trechos grifados, a dispensa da carência só incide quando a doença for posterior à filiação ao RGPS, pouco importando que a incapacidade tenha surgido depois em razão de progressão ou agravamento.
Aqui, o diagnóstico da doença ocorreu em 01/08/2022, com o exame anatomopatológico, quando a autora já havia perdido a qualidade de segurado, não lhe dando direito, portanto, à isenção da carência.
Concernente às perícias realizadas conforme determinado no acórdão do TRF4, verifico que o laudo psiquiátrico concluiu pela ausência de incapacidade ().
Em relação à enfermidade dermatológica, ( e ), foi fixada também a data do início da incapacidade em 01/08/2022. Colhe-se do laudo (evento 77):
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Periciada com diagnóstico de psoríase e artrite psoriásica complicadas com a suspensão das medicações para a realização de tratamento oncológico. Ainda, aguarda decisão terapêutica oncológica para traçar meta dermatológica / reumatológica.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 01/08/2022
- Justificativa: Remonta estadiamento oncológico.
Portanto, conforme as razões acima expostas, na DII da enfermidade dermatológica, que é a mesma data da oncológica, em 01/08/2022, a parte autora não era segurada do RGPS.
Sendo assim, ante a ausência de qualidade de segurado da parte autora, não faz jus a nenhum benefício por incapacidade.
Relamente, o exame do acervo probatório não desautoriza a conclusão da sentença quanto ao pleito de concessão de benefício previdenciário, pois, a despeito da comprovação das graves patologias que acometem a parte autora, falta-lhe a condição de segurado.
No entanto, conforme salientado por ocasião da conversão do julgamento em diligência, em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.
Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra "Técnica Processual e Tutela dos Direitos" (RT, 2004), ao tratar da "mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença" (p. 134 e seguintes), refere o seguinte:
"A necessidade de dar maior poder ao Juiz para a efetiva tutela dos direitos, espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princípio da tipicidade das normas executivas e na concentração da execução no processo de conhecimento, trouxe, ainda, a superação da idéia de absoluta congruência entre o pedido e a sentença. Note-se que a superação dessa idéia é uma conseqüência lógica da quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução no processo de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz - e assim maior poder de execução. A ligação entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra de congruência, assim como o princípio da tipicidade e a separação entre conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do litigante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua finalidade é evitar que a jurisdição atue de ofício, o que poderia comprometer sua imparcialidade. O CPC, em dois artigos, alude à idéia de o juiz ater-se ao alegado pelo autor. O art. 128 diz que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". E o art. 460 afirma que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado". O art. 460, ao traduzir a idéia de segurança jurídica, afirma que a sentença deve limitar-se ao pedido nos sentido imediato e mediato. Ao falar na proibição de sentença de "natureza diversa da pedida" alude ao pedido imediato, e ao apontar para vedação de condenação em "quantia superior ou em objeto diverso", trata do pedido mediato. Tal distinção é fácil de ser apreendida, pois o objeto mediato reflete o "bem da vida" - a quantia, o objeto - que se procura obter com o acolhimento do pedido imediato, isto é, com a sentença solicitada. Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela dos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode ser visto como um "inimigo", mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social. Pois bem: os arts. 461 do CPC e 84 do CDC - relativos às "obrigações de fazer e de não fazer" - dão ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer outra medida executiva necessária, ainda que não tenham sido pedidas. O art. 461 do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu §4º, que o juiz poderá impor multa diária ao réu, "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação", e no seu §5º que "poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como...". No mesmo sentido, o novo art. 461 -A - que entrou em vigor em agosto de 2002 -, pois afirma, no seu §3º, que são a ele aplicáveis as regras que estão nos parágrafos do art. 461. Desse modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreensão, poderá ser imposta a multa, ou vice-versa. Nessa linha, é importante perceber que pode ser solicitada sentença executiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença mandamental. Ademais, está expressa, nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, a possibilidade de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou ao não-fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou não-fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da "obrigação originária". Assim, por exemplo, se é requerida a cassação da poluição, e o juiz verifica que basta a instalação de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por exemplo), outro fazer deve ser imposto."
Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos os requisitos legais. Isso porque o que a parte pretende é a aposentadoria, e este é o seu pedido, mas o fundamento, sim, variável (por incapacidade, por idade, tempo de serviço etc.). Ou seja, o pedido em sede previdenciária é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou fundamento. Confiram-se os seguintes precedentes da 5ª Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE CONFIGURADO. JURA NOVIT CURIA. ANÁLISE DA SITUAÇÃO DE FATO DO ESTADO. INSUFICIENTE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA REMESSA DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. É dever do Estado - administrador e juiz - examinar se do conjunto fático possui o segurado direito a benefício previdenciário, ainda que diverso daquele especificamente indicado pela parte, tanto quando da realização do pedido administrativo, quanto do pedido judicial. 2. Aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dado tibi ius se torna especialmente exigível em benefícios previdenciários, pela relevância social que circunda a matéria posta em juízo; não ocorrendo, em princípio, violação aos limites da lide. 3. Presente o interesse de agir, configurado pela existência de requerimento administrativo, e não havendo instrução probatória que permita o pronto julgamento da lide, deve-se anular o processo, determinando à baixa dos autos para realização de instrução probatória e demais atos processuais. (AC 2002.70.07.000743-2, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 15-09-04, p. 795)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO POSTULADO DE APOSENTADORIA POR IDADE DISPOSTA NO ART. 48, CAPUT, DA LEI 8213/91. POSSIBILIDADE. MARCO INICIAL DE CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA. 1. Diante do exercício de atividade eminentemente urbana desenvolvida pelo autor em extenso intervalo abrangido pelo período correspondente à carência, bem como de contribuições como autônomo ao longo de anos, não há como ser concedida a aposentadoria por idade rural. 2. Pretendendo o requerente a concessão de aposentadoria por idade, não há qualquer óbice a que seja concedida a aposentadoria por idade disposta no caput do art. 48 da Lei 8213/91, porquanto não se tratando de trabalhador rural (§1º e §2º do art. 48 da Lei de Benefícios), a inativação por idade norteia-se pelo princípio contributivo, exigindo do segurado o implemento do requisito etário (60 anos para mulher e 65 para homem) e o número de contribuições equivalentes à carência exigida naquela Lei, de forma que, comprovado pelo segurado, o recolhimento das contribuições previdenciárias ao sistema, torna-se despiciendo que o exercício da atividade tenha sido desempenhado em área rural ou urbana. 3. Possível o preenchimento não simultâneo dos requisitos etário e de carência para a concessão de aposentadoria por idade. Precedentes do Eg. STJ e deste Colendo TRF/4ª Região. 4. Tendo o demandante sido filiado ao sistema em época anterior à edição da Lei n. 8213/91, a ele aplica-se a tabela constante do art. 142 da Lei de Benefícios, de forma que, preenchida a carência ali estipulada porque vertidas mais de 190 contribuições ao sistema, e completada a idade mínima de 65 anos, é devida aposentadoria por idade a contar da data do requerimento administrativo. 5. Não há que se falar em decisão extra petita. Se o autor postulou, na petição inicial, a concessão de aposentadoria por idade, alegando a condição de rurícola, por certo que o nome dado à aposentadoria por idade é irrelevante, uma vez que consagrada, em matéria de concessão de benefício, a aplicação do brocardo latino da mihi factum dabo tibi ius, que autoriza o julgador a conceder benefício distinto do postulado, até mesmo em homenagem ao princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas. 6. Tendo havido prévia interposição de agravo de instrumento da decisão que antecipou os efeitos da tutela pretendida, resta preclusa a matéria, não merecendo conhecimento o pedido de revisão da decisão formulado em sede de apelação. (AC 2001.70.04.000857-0/PR, 5ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, DJU 14-09-2005, p. 891).
A 3ª Seção deste Tribunal, na sessão de 09/06/2005, ao julgar os Embargos Infringentes em AC n.º 2000.04.01.107.110-2, Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, entendeu cabível a concessão de aposentadoria por idade ao invés da aposentadoria por tempo de serviço, aquela decorrente de pedido sucessivo postulado na inicial mas não renovado em sede de apelação, em razão da natureza pro misero do Direito previdenciário. Decidiu-se que em sede previdenciária o pedido é a concessão de uma prestação previdenciária, e o fundamento, a incapacidade, a velhice, o tempo de serviço, etc.
Também há outro precedente da 3ª Seção deste Tribunal que, apreciando situação semelhante e citando os fundamentos do paradigma acima referido, decidiu no mesmo sentido (EI em AC 2002.04.01.014901-3/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, DJU 26/10/2005).
Em verdade, seja em face da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença citado por doutrina abalizada, ou em face da natureza pro misero que subjaz ao Direito Previdenciário, ou ainda, pela invocação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, especialmente importantes em matéria previdenciária, evidencia-se a não violação dos limites da lide quando deferido benefício diverso do formalmente postulado na inicial.
Pois bem. A despeito das ilações da Assistente Social quanto à eventual ocultação de renda em decorrência do pagamento das despesas pelo pai do filho da autora, não se pode olvidar que o que está demonstrado no estudo social é que a autora, qualificada na inicial como solteira (e. ), sobrevive de doenças e ajuda do genitor do filho para cobrir as despesas básicas dela e do seu filho adolescente (e. ):
1) Informe o local e a data de realização da vistoria social, com endereço completo do imóvel.
R: Foi realizado visita domiciliar no endereço Rua Antônio Rossi, 129, Criciúma, no dia 15 de outubro de 2024. Explico que o endereço citado nos autos Rua Luiz Colombo, 421, parte autora não reside há mais de um ano.
2) Qual a composição do núcleo familiar que vive sob o mesmo teto?
R: A. C. S. D. S., 50 anos, estudou até o1º ano do ensino médio, solteira, desempregada, parte autora. Dexter Marcelo Souza Silva, 15 anos, solteiro, estudante do 9ºano ensino fundamental, filho da parte autora.
3) Qual a renda mensal bruta familiar, especificando: (a) o titular da renda; (b) qual a sua origem; (c) a renda fixa ou variável. R: parte autora afirma não possui renda.
4) Se nenhuma das pessoas que compõe o grupo familiar da parte autora aufere renda, nem ela própria, como fazem para sobreviver? Recebem auxílio de assistência social da Prefeitura Municipal ou de terceiros? Caso afirmativo, que tipo de auxílio?
R: Parte autora responsável recebe ajuda de terceiros com rifas on line (apresentou para esse perito), recebe ajuda da igreja Santa Barbara em cesta básica, no momento da visita chegou uma senhora levando doação em dinheiro R$50,00 para a parte. Parte autor afirma que pagamentos de água, energia, internet e aluguel são pagos pelo senhor Marcelo Camargo da Silva, pai de seu filho e das doações esporádicas.
5) Há alguma indicação de exercício de atividade laboral não declarada pelas pessoas que compõe o grupo familiar da parte autora?
R:Não.
6) A residência é própria, alugada ou cedida?
R: Alugada.
7) Em caso de locação, indicar o valor do aluguel.
R: R$600,00
8) Descrever as condições da residência (metragem aproximada, os móveis, automóveis e outros bens, bem como a localização e os benefícios do imóvel, tais como: asfalto, água, esgoto, escola pública, telefone, hospitais, transporte público etc.).
R: Trata-se de um imóvel de misto. medindo aproximadamente 60metros quadrados, dividido entre 03quartos, 01 cozinha ,01 sala, 01 banheiro, residência murada, pintada, possui energia elétrica, água, possui internet. Rua asfaltada. Próximos de mercados, padarias, hospitais, unidades de saúde. Possui poucos móveis na grande maioria em péssimo estado de conservação. Não possui automóveis.
9) Indicar se possui fornecimento de água e/ou luz, bem como o valor gasto, em caso afirmativo.
R: Água R$78,00 e energia R$120,00, possui internet R$80,00. (apresentou faturas em atraso).
10) Indicar o valor que gasta com alimentação: mensal, quinzenal ou semanalmente, bem como se há doações, de quem e qual o valor.
R: Parte autora afirma receber ajuda de terceiros cita Igreja Santa Barbara e vizinhos em alimentos e afirma que seu gasto mensal R$300,00.
11) Em caso de zona rural, indicar quais os alimentos que plantam.
R: Não se Aplica.
12) Indicar as despesas com saúde, descrevendo os medicamentos que faz uso, a quantidade e o custo de cada um.
R: Parte autora afirma utiliza o sistema único de saúde e possui gastos aproximados de R$182,00 com vitaminas.
13) Se o grupo tem gastos com despesas excepcionais. (Ex. Medicamentos não fornecidos pelo SUS, alimentação especial, fraldas, etc.).
R: Utiliza o Sistema Único de Saúde e Universidade do Extremo Sul Catarinense.
14) Se possui gastos com profissionais não disponibilizados pelo SUS (ex. Fisioterapia, etc.).
R: Utiliza o Sistema Único de Saúde e Universidade do Extremo Sul Catarinense.
15) Existem fatores que dificultam o acesso ao mercado de trabalho pela parte autora e seus familiares?
R: Não.
16) É possível supor que as condições socioeconômicas relatadas acima eram as mesmas na data do requerimento administrativo? Há indícios de alteração do grupo familiar e/ou nas condições socioeconômicas desde então? Explique.
R: Há indícios de alteração do grupo familiar explico que no cadastrado único de saúde, esta cadastrado: A. C. S. D. S., 50 anos, parte autora. Dexter Marcelo Souza Silva, 15 anos, filho da parte autora. Marcelo Camargo Da Silva, 53 anos, esposo da parte autora. Em conversa com profissionais, afirmam que o Senhor Marcelo utiliza a unidade, quando realizam visitas senhor Marcelo está na residência algumas vezes.
Parecer final do(a) Assistente Social.
Foi realizado visita domiciliar no endereço Rua Antônio Rossi,129, Criciúma, no dia 15 de outubro de 2024. Explico que o endereço citado nos autos Rua Luiz Colombo,421, parte autora não reside há mais de um ano.
Estavam presentes no momento da visita a senhora A. C. S. D. S., 50 anos, estudou até o 1º ano do ensino médio, solteira, desempregada, parte autora.
Dexter Marcelo Souza Silva, 15 anos, solteiro, estudante do 9ºano ensino fundamental, filho da parte autora.
Começo conversando com a senhora Amélia sobre sua patologia, conta que em meados de 2022 foi diagnosticada com neoplasia maligna do colo do útero, Amélia possui outras comorbidades, psoríase, artrite, hipertensão e colesterol alterado.
Amélia realizou quimioterapia e radioterapia e no dia de hoje faz uso de medicação de uso continuo e freqüenta Centro de apoio psicossocial.
Sobre a residência trata-se de um imóvel de misto. medindo aproximadamente 60metros quadrados, dividido entre 03quartos, 01 cozinha ,01 sala, 01 banheiro, residência murada, pintada, possui energia elétrica, água, possui internet. Rua asfaltada. Próximos de mercados, padarias, hospitais, unidades de saúde. Possui poucos móveis na grande maioria em péssimo estado de conservação. Não possui automóveis.
Sobre a renda é proveniente por doações de terceiros e rifas online e pelo senhor Marcelo Camargo Da Silva, 53 anos, seus gastos consistem em R$600,00 aluguel, R$78,00 água, R$100,00 internet, R$120,00 energia, R$180,00 medicações.
Em todo momento da visita Amélia afirma que o senhor Marcelo não reside no local e que reside na Cidade de Balnéario Gaivota onde trabalha na empresa Mercado das Frutas, embora apresenta o quarto do mesmo com pertences pessoais do senhor Marcelo, afirma que recebia o programa bolsa família e foi suspenso devido o mesmo estar cadastrado no CADÚNICO.
Converso com a unidade de saúde e profissionais, afirmam que o Senhor Marcelo utiliza a unidade, quando realizam visitas senhor Marcelo está na residência algumas vezes.
Diante do quadro apresentado, as condições socioeconômicas da parte autora constatada na visita domiciliar, associadas às falas de profissionais e renda apresentada foram contraditórias. A senhora Amélia não ofereceu respostas e/ou explicações satisfatórias para as perguntas realizadas durante a visita domiciliar. Nem mesmo o nervosismo natural que envolve esse tipo de entrevista justificaria tantas contradições.
Dito isso, há fortes indícios que houve ocultação de renda e grupo familiar, porem foi possível observar que o grupo passa por dificuldades financeiras.
Além disso, o registro fotográfico efetuado pela Assistente Social desautoriza a conclusão sobre ocultação de renda, uma vez que se trata de humilde moradia, cujo contratado de aluguel e fornecimento de energia elétrica estão em nome da autora:
Ora, no que diz respeito ao requisito econômico, seria paradoxal que o Judiciário, apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade do critério econômico de acessibilidade ao BPC (renda familiar per capita igual ou inferior a ¼ do salário mínimo), enquanto aqui se discute a renda mínima de cidadania universalizada (Projeto de Lei 4856/19), a exemplo de outros países e estados, como Itália, Quênia, Finlândia, Barcelona, Canadá (Ontário), Califórnia (Stockton), Escócia, Holanda, Reino Unido, Índia e outros, que já colocaram em funcionamento ou estão preparando programas-piloto de renda básica universalizada, para enfrentar o grave problema das desigualdades econômicas decorrentes do modelo capitalista, persista medindo com régua milimétrica a insuficiência de recursos familiares das pessoas que, além de estarem em situação de vulnerabilidade, sofrem com as barreiras naturais e as que a sociedade lhes impõe, em razão da idade avançada ou da deficiência.
Não foi em vão que o Tribunal da Cidadania, em precedente prolatado no REsp nº 1.112.557/MG, pela 3ª Seção, sendo Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado em 20/11/09, processado como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C, do CPC, assentou a relativa validade do critério legal, tornando vinculante a necessidade de exame mais compreensivo para a análise judicial da hipossuficiência econômica:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
Com efeito, no que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de vulnerabilidade, razão pela está consolidada a jurisprudência deste Tribunal (v.g. AC 5001745-37.2018.4.04.7214, 9ª TURMA, de minha Relatoria, juntado aos autos em 13/12/2019; AC 5014437-21.2019.4.04.9999, 9ª TURMA, Relator Des. Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/12/2019; AC 5018881-97.2019.4.04.9999, 10ª TURMA, Relator Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 04/02/2020; AC 5025288-22.2019.4.04.9999, 10ª TURMA, Relator Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 07/02/2020; AC 5001203-69.2019.4.04.9999, 6ª TURMA, Relator Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 17/10/2019; AC 5005447-10.2017.4.04.7122, 5ª TURMA, Relator Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 26/08/2019).
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora (v.g. medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico) podem ser levadas em consideração na análise da condição de vulnerabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas com deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.
Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita. Diante disso, sobreveio a Portaria nº1.282, de 22 de março de 2021, do NSS:
Art. 1º Estabelecer que não será computado para o cálculo da renda per capita familiar o benefício previdenciário de até um salário-mínimo ou o Benefício de Prestação Continuada (BPC/LOAS) concedido a idoso, acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, ou a pessoa com deficiência, para a concessão do BPC/LOAS, diante do disposto no § 14 do art. 20 da Lei nº 8.742, 7 de dezembro de 1993, incluído pela Lei nº 13.982, de 2 de abril de 2020.
Exame do caso concreto
Portanto, demonstrada a deficiência da autora em razão das inúmeras comorbidades (outras artropatias psoriásicas, psoríase e obesidade), certificadas na perícia médica judicial realizada no e. e adenocarcinoma de cólo de útero certificada no laudo do SUS (e. e ), bem como a sua vulnerabilidade social, pois sobrevive às custas de ajuda de terceiros e do genitor do filho, deve ser reformada a sentença para conceder-lhe o benefício assistencial desde 18-11-2020 (DER).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Em relação aos benefícios assistenciais, devem ser observados os seguintes critérios de correção monetária, porquanto não afetados pela decisão do STJ no Tema 905:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017, cuja modulação foi rejeitada pela maioria do Plenário do STF por ocasião do julgamento dos embargos de declaração em 03-10-2017).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ), considerando as variáveis previstas no artigo 85, § 2º, incisos I a IV do CPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Benefício Assistencial Pessoa com Deficiência |
| DIB | 18/11/2020 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Requisite a Secretaria da 9ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 5 (dias dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, bem como determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004760934v9 e do código CRC dcf72aae.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/11/2024, às 9:8:4
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5016403-57.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL à pessoa com deficiência. vulnerabilidade social comprovada.
1. Inexistindo a condição de segurado, é indevido o benefício previdenciário requestado.
2. Em face da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença citado por doutrina abalizada, ou em face da natureza pro misero que subjaz ao Direito Previdenciário, ou ainda, pela invocação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, especialmente importantes em matéria previdenciária, evidencia-se a não violação dos limites da lide quando deferido benefício diverso do formalmente postulado na inicial, viabilizando-se a concessão de benefício assistencial quando a parte autora não ostenta a qualidade de segurado.
3. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
4. Hipótese em que, a despeito das ilações da Assistente Social quanto à eventual ocultação de renda em decorrência do pagamento das despesas pelo pai do filho da autora, não se pode olvidar que o que está demonstrado no estudo social é que a autora, qualificada na inicial como solteira, sobrevive de doenças e ajuda do genitor do filho para cobrir as despesas básicas dela e do seu filho adolescente, não possuindo renda para viver com dignidade em razão das deficiências que lhe acometem (outras artropatias psoriásicas, psoríase, obesidade e adenocarcinoma de cólo de útero).
5. Recurso provido para conceder BPC desde a DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, bem como determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004760935v3 e do código CRC 3204f954.Informações adicionais da assinatura:
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 18/11/2024
Apelação Cível Nº 5016403-57.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 18/11/2024, na sequência 7, disponibilizada no DE de 06/11/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:23:07.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas