Apelação Cível Nº 5003645-84.2020.4.04.7117/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
RELATÓRIO
Trata-se de apelações de ambas as partes de sentença, publicada na vigência do CPC/15, em que o juízo a quo assim decidiu:
Ante o exposto, afasto a prejudicial da prescrição suscitada pelo INSS e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com base no art. 487, I, do CPC, para determinar ao INSS que:
a) reconheça o período de 02/01/1990 a 15/02/1990 como tempo de contribuição e carência en favor da parte autora, relativo ao lapso de aviso prévio indenizado como empregado junto à Comercial Zaffari Ltda;
b) reconheça o labor prestado pelo autor como empregado rural nos intervalos de 01/03/1992 a 31/07/1992 e de 01/08/1992 a 31/10/1992, os quais também deverão ser computados em seu favor para todos os fins perante o RGPS;
c) reconheça o período de 03/01/1994 a 03/07/1994 como de tempo de atividade urbana prestada pela parte autora na condição de segurado empregado (empregador: Jander Fabian Chappuis - ME), o qual, igualmente, deverá ser averbado em seu favor para todos os fins perante o RGPS;
d) reconheça a especialidade do trabalho desenvolvido pela parte autora nos períodos de 05/05/1987 a 17/01/1988, 16/02/1990 a 19/11/1990, 03/01/1994 a 03/07/1994, 11/09/1996 a 17/12/2003, 01/09/2004 a 30/09/2005 e de 13/10/2005 a 12/11/2019, os quais deverão ser convertidos em tempo comum pelo fator 1,4;
e) conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER do NB 42/193.604.647-1, em 19/11/2019, de acordo com a regra de cálculo que lhe for mais vantajosa, a ser apurado em liquidação de sentença; e
f) pague à parte autora a quantia apurada a título de diferenças vencidas desde a DER até a data do seu óbito, em 02/02/2021 ().
Consectários nos termos da fundamentação.
Custas 'ex lege'.
No que concerne aos honorários advocatícios, não há possibilidade de compensação (art. 85, §14, parte final, do CPC). Assim, condeno a parte autora a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, atualizados desde o ajuizamento da ação pelo IPCA-E.
No que tange ao INSS, condeno-o também a pagar honorários advocatícios, os quais, tendo em conta a norma inserta no art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, fixo em 10% sobre o valor da condenação (até 200 salários-mínimos), excluídas as parcelas vincendas, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4.
A execução da condenação em relação à parte autora, porém, resta suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita deferido (ex vi art. 98, §3º, do CPC).
A parte autora recorreu sustentando ter sido comprovada a atividade especial nos intervalos de 16/09/1988 a 15/02/1990, 25/06/1991 a 15/08/1991, 01/03/1992 a 31/07/1992 e 01/08/1992 a 31/10/1992.
Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o labor urbano nos períodos de 01/03/1992 a 31/07/1992, 01/08/1992 a 31/10/1992 e 03/01/1994 a 03/07/1994. Alegou não estar demonstrada a especialidade do labor nos períodos de 05/05/1987 a 17/01/1988, 16/02/1990 a 19/11/1990, 03/01/1994 a 03/07/1994, 11/09/1996 a 17/12/2003, 01/09/2004 a 30/09/2005 e 13/10/2005 a 12/11/2019, uma vez que os laudos produzidos por analogia são imprestáveis para retratar as condições laborais da parte autora; em face de não ter havido exposição habitual e permanente a agentes nocivos; por não haver indicação dos níveis de concentração dos agentes químicos; pelo fato de não ter sido observado a metodologia da NHO-01 da Fundacentro para a aferição do ruído, bem como em decorrência da utilização de EPIs eficazes. Postulou não ser possível o cômputo do aviso prévio indenizado (08/07/2003 a 05/08/2003) como tempo de contribuição e/ou carência.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Do erro material
Compulsando a inicial, observo a presença de equívoco nos períodos analisados no tópico da sentença "II.2.5 Tempo de atividade especial no caso concreto". Então, onde lê-se:
c) Período de de 16/09/1988 a 01/02/1990
(...)
e) Período de 25/07/1991 a 15/08/1991
Leia-se:
c) Período de de 16/09/1988 a 15/02/1990
(...)
e) Período de 25/06/1991 a 15/08/1991
Dessa maneira, impõe-se a correção, de ofício, de erro material constante no julgado de primeiro grau.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao cômputo de período como aviso-prévio indenizado;
- ao cômputo do labor urbano relativo aos períodos de 01/03/1992 a 31/07/1992, 01/08/1992 a 31/10/1992 e 03/01/1994 a 03/07/1994.;
- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 05/05/1987 a 17/01/1988, 16/02/1990 a 19/11/1990, 03/01/1994 a 03/07/1994, 11/09/1996 a 17/12/2003, 01/09/2004 a 30/09/2005, 13/10/2005 a 12/11/2019, 16/09/1988 a 15/02/1990, 25/06/1991 a 15/08/1991, 01/03/1992 a 31/07/1992 e 01/08/1992 a 31/10/1992;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou de aposentadoria especial, a contar da DER (19/11/2019).
Período em que o segurado esteve em aviso-prévio indenizado
A r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Alexandre Pereira Dutra bem analisou a questão controvertida, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
"(...)
A parte autora pretende o cômputo do período de aviso prévio indenizado compreendido entre 02/02/1990 e 15/02/1990 (Comercial Zaffari Ltda) como tempo de serviço para fins previdenciários.
Com efeito, consta da CTPS do autor () que a saída da empresa teria ocorrido em 15/02/1990, enquanto que o INSS considerou como termo final do contrato a data de 01/02/1990, último dia de trabalho efetivo prestado à empresa.
Logo, desconsiderou a autarquia o período referente ao aviso prévio indenizado.
Entendo, assim, que esse intervalo, independentemente da não incidência da correspondente contribuição previdenciária, deve ser considerado para fins de tempo de contribuição e carência, em conformidade com o disposto no art. 487, §1º, da CLT, e a teor de iterativa jurisprudência do TRF4 sobre o tema. A propósito:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CTPS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. 1. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados. 2. O § 1º do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura expressamente a integração do período de aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do empregado. [...] (TRF4 5015994-20.2013.404.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/01/2017, grifo nosso)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. 1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço. [...] (TRF4 5004648-84.2014.404.7117, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 16/12/2016, grifo nosso)
Desse modo, o período de 02/02/1990 a 15/02/1990, relativo ao lapso de aviso prévio indenizado como empregado junto à Comercial Zaffari Ltda, deve ser computado como tempo de contribuição e carência em favor do segurado.
(...)."
Como visto, o aviso-prévio deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT, devendo ser anotado na CTPS como tal.
Nestes termos, resta reconhecido o tempo de serviço urbano relativo ao aviso prévio indenizado, devendo ser averbado pelo INSS, não merecendo ser provido o apelo, no ponto.
Tempo de Serviço Urbano
O tempo de serviço se comprova, preferencialmente, mediante documentos idôneos que registrem o exercício de atividade laborativa durante período determinado.
Admite-se, quando a prova documental não for suficiente, a sua complementação por prova testemunhal idônea, conforme estabelece o § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
Para comprovar o vínculo empregatício urbano nos períodos de 01/03/1992 a 31/07/1992, 01/08/1992 a 31/10/1992 e 03/01/1994 a 03/07/1994, o autor apresentou cópia de sua CTPS ( - p. 06).
Os períodos constantes na CTPS merecem aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois as anotações ali incluídas gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST), permitindo a identificação da existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, não havendo razão para o INSS não reconhecer os aludidos intervalos, salvo eventual fraude, do que aqui não se cogitou. Nesse sentido são inúmeros os precedentes deste Tribunal (TRF4, APELREEX 0008523-08.2012.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 21/03/2018; EIAC 1999.04.01.107790-2/RS, Terceira Seção, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 04-12-2002).
No caso presente, as anotações não apresentam sinais de rasura ou emenda e seguem uma cronologia, não havendo quaisquer razões para que lhes negue o poder probante. Trata-se de prova material robusta.
Sinale-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias nos interstícios ora reconhecidos incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.
Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano nos intervalos de 01/03/1992 a 31/07/1992, 01/08/1992 a 31/10/1992 e 03/01/1994 a 03/07/1994, confirmando-se a sentença, no ponto.
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Exame do tempo especial no caso concreto
A r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Alexandre Pereira Dutra, assim analisou as questões controvertidas, in verbis:
"(...)
a) Período de 05/05/1987 a 17/01/1988
Como revela a do evento 1, trata-se de lapso no qual o requerente permaneceu vinculado à empresa Sondasa Engenharia Geotécnica e Fundação Ltda, onde exerceu o cargo de auxiliar de sondagem:
Informa o demandante que não logrou êxito na obtenção da documentação relativa à comprovação da especialidade, uma vez que a empresa encontra-se baixada/inativa (). Requer, então, que a análise da especialidade no intervalo se dê por similaridade.
Para tanto, trouxe ao feito laudos elaborados junto à Caiaffa Engenharia, Solos e Fundações Ltda (cargos: ajudante e ajudante de sondagem) e à Companhia Riograndense de Saneamento - Corsan (cargo: sondador), nos quais restou aferido que o trabalhador dessas funções permanecia exposto a agentes químicos (óleos e graxas) e a um ruído superior a 90 dB(A). Veja-se:
Registre-se, ademais, que na Apelação Cível nº 0003065-44.2011.404.9999/PR (originário nº 00009118320098160128 - Comarca: Paranacity/PR), o TRF4, ao analisar o trabalho desempenhado pelo servente vinculado à própria Sondasa Engenharia Geotécnica e Fundação Ltda, reconheceu a especialidade do labor a partir das informações constantes do formulário Dirben 8030 juntado àqueles autos.
Na ocasião, além da presença de ruído superior ao limite de tolerância previsto pela legislação de regência, constatou-se que o trabalhador da função também fazia jus ao reconhecimento das condições especiais do trabalho em decorrência do enquadramento por categoria profissional, uma vez que suas tarefas diárias estavam diretamente relacionadas a perfurações/escavações de subsolo:
(...)
O trabalho desempenhado na empresa Sondasa Engenharia e Geotecnia (27/05/1979 a 20/08/1981), deixava o autor exposto ao sol, chuva, lama, poeira e ruídos de até 91dB(A), porquanto desenvolvia a atividade em obras de perfuração de solos, encostas, túneis e barragens.
Outrossim, no que respeita ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU 08/05/2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
(...)
Nessas circunstâncias, acolho a pretensão autoral para o fim de considerar especiais as condições do trabalho desempenhado entre 05/05/1987 e 17/01/1988.
(...)
c) Período de de 16/09/1988 a 01/02/1990
No que toca a esse lapso, informa o PPP do , que o requerente atuou como repositor de supermercado junto à Comercial Zaffari Ltda.
Nos termos do formulário, não havia exposição a agentes nocivos ao longo da jornada de trabalho:
De fato, embora o LTCAT trazido ao feito no , faça menção ao agente frio, fica claro, como registra o próprio documento, que se trata de exposição meramente ocasional, o que é insuficiente para o reconhecimento da especialidade pretendida.
d) Período de 16/02/1990 a 19/11/1990
Como demontram a CTPS e o PPP anexado ao , nesse lapso o autor desempenhou a função de apontador junto à Empresa Construtora Brasil SA.
Segundo o formulário e o LTCAT do , o trabalho se dava junto às equipes de terraplenagem e/ou pavimentação de estradas, razão pela qual havia exposição a um ruído de 88 dB(A) decorrente das máquinas pesadas presentes nessa espécie de obra:
Sendo assim, há de se reconhecer a especialidade em relação a esse interregno.
e) Período de 25/07/1991 a 15/08/1991
Com base nas anotações da CTPS trazida ao feito (), verifica-se que durante esse curto lapso temporal o autor permaneceu vinculado ao Município de Seberi/RS, onde exerceu o cargo de operário:
Conforme informações extraídas do PPP elaborado pelo ente municipal (), ao trabalhador da função é atribuído um amplo rol de tarefas, que são desenvolvidas nos mais variados ambientes, tais como ruas, praças, construções e plantações, nos seguintes termos:
Muito embora o respectivo formulário aponte exposição a ruído (85,2 dB(A)), microorganismos biológicos e agentes químicos, a partir da própria descrição das atividades é possível concluir que eventual exposição a tais agentes não se dava nem de modo habitual nem permanente.
De fato, cumpre ressaltar que o demandante desempenhava atividades gerais de limpeza urbana (dentre elas a limpeza de ruas e a retirada de vegetação), questão que denota a sua exposição, no máximo, ocasional a algum agente nocivo biológico.
O mesmo se constata em relação aos agentes químicos e ao ruído, considerando que este último, muito provavelmente, tenha origem no uso de determinadas máquinas em trabalhos específicos (roçadeiras, por exemplo) e que os agrotóxicos e as tintas citadas no PPP estão restritas apenas às tarefas de aplicação de inseticidas/fungicidas e à pintura de casas, meios-fios, e construções, circunstâncias que, notadamente, prejudicam o enquadramento do período controvertido em regime previdenciário diferenciado.
Dessa forma, levando em conta a multiplicidade de tarefas sob responsabilidade do operário municipal e que a maioria delas não expõem o trabalhador a qualquer fator de risco, conclui-se pelo caráter eventual/ocasional/intermitente das exposições nocivas referidas, restando inviável o reconhecimento da especialidade para esse contrato.
f) Períodos de 01/03/1992 a 31/07/1992 e de 01/08/1992 a 31/10/1992
Trata-se de intervalos nos quais o requerente executou o cargo de trabalhador rural polivalente nas propriedades dos srs. Alcides Arthur Selwingel e Arthur Selwingel.
Primeiramente, insta observar que, com base nas premissas fixadas no item II.2.4.4 e considerando que o demandante era vinculado a produtor rural pessoa física não enquadrado como empresa agroindustrial ou agrocomercial, como reconhecido na própria peça inicial, não há direito ao enquadramento por categoria profissional, sendo necessário comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos.
Nesse particular, referiu o autor que o paradeiro dos empregadores é desconhecido, o que teria impossibilitado a juntada de formulários e/ou laudos técnicos em relação a esses contratos.
Requer, então, que a análise da atividade especial se dê por meio de laudo elaborado por estabelecimento similar, mais precisamente daquele confeccionado junto à Agropecuária Vita Ltda (evento 1, e ).
Pois bem.
Consta de referido LTCAT que o empregado rural estaria sujeito a um ruído compreendido entre 80 e 85 dB(A), agentes químicos (óleos/graxas e agrotóxicos) e biológicos (doenças contagiosas de animais).
Todavia, não é possível atestar o caráter especial da função, eis que as atividades levam a crer que o contato com agentes nocivos não se dava, nem mesmo, de forma habitual.
Embora não tenha vindo aos autos o respectivo Perfil Profissiográfico Previdenciário, resta inconteste que o trabalhador rural polivalente tem sob sua responsabilidade as mais variadas atividades relacionadas à manutenção da propriedade rural. Trata-se de labor que ocorre predominantemente ao ar livre, que possui contornos bastante amplos e que abarca todas as tarefas que podem ser realizadas no meio rural, sendo que boa parte desses afazeres são comuns àqueles que lidam no campo - como por exemplo, capina, plantio, colheita, conservação e manutenção da propriedade, etc.
É pouco crível, pois, que durante todos os dias de todos os meses do plantio e da safra o demandante estivesse exposto aos ruídos produzidos pelos tratores e colheitadeiras supostamente existentes na propriedade, ainda mais em níveis de intensidade aptos a caracterizar a condição especial do trabalho. Observo que o próprio laudo técnico indica que o nível de ruído de ficava entre 80 e 85 dB(A) e que tal intensidade de pressão sonora somente era encontrada quando da operação das máquinas agrícolas.
Com relação ao contato com óleos e graxas, tem-se que o contato ocorria durante a manipulação de peças e lubrificação das máquinas e equipamentos operados (processo de manutenção preventiva e corretiva).
Porém, não é possível comprovar que o autor realizava, de fato, a manutenção do maquinário agrícola de forma habitual, eis que tal espécie de atividade não faz parte da natureza da função exercida. Caso admitida a hipótese, tal contato seria enquadrado como meramente eventual.
Quanto ao uso de agrotóxicos, observo que a aplicação dessa espécie de produto é apenas uma dentre as diversas atividades exercidas trabalhador rural. Ademais, a aplicação de defensivos agrícolas é sazonal, realizando-se apenas algumas vezes por ano, de forma que não se pode concluir que houvesse exposição habitual - quanto menos permanente - ao referido agente nocivo.
Assim, a exposição eventual (ocasional) aos agentes nocivos afasta a especialidade da função. Sobre a exposição ocasional, já assentou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
"5. Intermitente é a exposição experimentada pelo segurado de forma programada para certos momentos inerentes à produção, repetidamente a certos intervalos. 6. Ocasional é a exposição experimentada pelo segurado de forma não programada, sem mensuração de tempo, acontecimento fortuito, previsível ou não. 7. No caso, a exposição eventual aos agentes nocivos não era habitual e nem intermitente, sendo não habitual e meramente ocasional. A exposição aos agentes nocivos umidade, microorganismos, fungos e bactérias ocorria apenas quando o autor trabalhava nas caixas subterrâneas, que estavam constantemente alagadas; só que isso não ocorria todos os dias da sua jornada normal de trabalho (e, portanto, a exposição não era habitual), nem ocorria repetidamente de forma programada em certos intervalos (e, portanto, a exposição não era intermitente, mas, sim, ocasional). 8. Pedido de uniformização improvido." (PEDILEF 200451510619827, Rel. Juíza federal Jaqueline Michels Bilhalva, DJ 20-10-2008) (grifei).
No que concerne à radiação ultravioleta (exposição ao sol), ainda que haja exposição de modo habitual, tal contato não torna a atividade especial por ausência de previsão legal e ante a existência de mecanismos de proteção suficientes como filtros solares, luvas, roupas, chapéu ou boné, eficazes em relação ao agente. Nesse sentido: TRF4, APELREEX 5005267-93.2013.404.7102, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 12/06/2015; TRF4, APELREEX 2004.71.14.001894-1, Sexta Turma, Relatora Loraci Flores de Lima, D.E. 07/12/2011.
Por fim, no que pertine à exposição a agentes biológicos, cabe mencionar que apenas o contato com agentes causadores de doenças infecto-contagiosas possibilita o enquadramento do trabalho como especial, ou seja, aquelas doenças infecciosas que se transmitem por contágio. Nesse passo, o contato eventual ou intermitente com animais portadores de doenças infecto-contagiosas, ou materiais contaminados, em atividade de alimentação e manuseio de animais destinadas ao consumo humano - e, portanto, normalmente sadios - não possui o condão de ensejar exposição aos indigitados agentes biológicos.
No caso, portanto, fica bastante claro que a exposição a agentes biológicos, acaso, de fato, existente, também ocorria de forma meramente eventual ou ocasional, e não habitual.
Diante de toda a argumentação supra, concluo pela impossibilidade do reconhecimento da especialidade nos períodos destacados.
g) Períodos de 03/01/1994 a 03/07/1994 e de 01/09/2004 a 30/09/2005
Conforme comprova a CTPS abaixo, nesses lapsos o demandante exerceu atividade laborativa junto à oficina mecânica de Jander Fabian Keitl Chappius e à empresa Masp Caminhões Ltda, onde desempenhou a função de mecânico:
Ambos os estabelecimentos encontram-se inativos (), razão pela qual novamente deixaram de ser apresentadas provas técnicas acerca da exposição a agentes nocivos que caracterizassem a especialidade do labor.
Sendo assim, o segurado providenciou a juntada de laudos similares demonstrando o contato do mecânico com hidrocarbonetos aromáticos.
De fato, diferentemente dos itens anteriores, o cargo ora analisado (mecânico) apresenta um rol de atividades bem mais restrito, sendo coerente concluir que o contato com agentes químicos (óleos e graxas) ocorre de maneira habitual e permanente em sua rotina de trabalho, eis que inerente à própria profissão.
Nesse sentido, aliás, não é demais dizer que o Egrégio Tribunal Federal, em casos análogos, já decidiu que 'Independem de prova os fatos notórios; a própria natureza do trabalho do mecânico consabidamente coloca-o em contato com subprodutos de petróleo aromáticos, ou seja, com graxa'. (APELREEX nº 5002027-27.2012.404.7007, Quinta Turma, Relator para Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 09/03/2015).
Por conseguinte, também tem se verificado em julgados recentes a possibilidade de reconhecimento da especialidade da função de mecânico com base no enquadramento por categoria profissional: a "atividade de mecânico pode ser considerada especial por enquadramento profissional até 28.4.1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (item 2.5.3) e Anexo do Decreto n° 83.080/79 (item 2.5.1), desde que comprovada a exposição a agentes nocivos" (TRF4, AC 5027341-20.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 09/12/2019).
Importante referir, outrossim, até por se tratar de empresas inativas, que inexistem indícios mínimos acerca do fornecimento de EPI's, ainda mais daqueles aptos a elidir o nocividade dos agentes químicos presentes no ambiente de trabalho do mecânico.
Portanto, faz jus o autor ao reconhecimento do exercício de atividade especial entre 03/01/1994 e 03/07/1994 e entre 01/09/2004 e 30/09/2005.
h) Período de 11/09/1996 a 17/12/2003
No que toca a esse intervalo, registra a do evento 1 que o autor exerceu o cargo de motorista junto à empresa do ramo de laticínios denominada Klein Bleil e Cia Ltda:
O formulário DIRBEN-8030 preenchido logo após o encerramento do contrato, em dezembro/2003, aponta que o requerente se revezava nas funções de motorista de caminhão (veículo modelo Mercedes Benz 1113) e na de mecânico, quando efetuava a manutenção dos caminhões da empresa.
Registra o documento que no desempenho dos cargos o trabalhador encontrava-se exposto a agentes químicos e a ruído, sem, no entanto, apontar qual seria o nível de intensidade da pressão sonora presente no local, uma vez que a empresa não contava com laudo técnico à época ():
Como revela a pesquisa efetuada junto ao endereço https://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp, tal empresa também já encerrou suas atividades:
Visando a demonstrar os níveis de pressão sonora produzidos pelo modelo de caminhão conduzido pelo autor, vieram aos autos laudos de estabelecimentos similares, tais como o da empresa Materiais de Construção Malessa Ltda e o da empresa Dirceu Sartori & Cia Ltda.
Em relação à primeira empresa, com atuação no ramo de materiais de construção, aponta o estudo técnico que a entrega das mercadorias era feita com um caminhão de modelo idêntico àquele conduzido pelo segurado (Mercedes Benz 1113) e que o ruído médio durante a jornada de trabalho superava os 94 dB(A) ():
Já para a segunda empresa, que, assim como a Klein Bleil e Cia Ltda, atuava no ramo de laticínios, o ruído foi aferido junto ao modelo de caminhão Mercedes Benz 1111 - semelhante àquele dirigido pelo demandante, portanto -, ocasião na qual a pressão sonora aferida também superou os 92,3 dB(A) ():
Nota-se que os resultados das aferições são indicados em nível equivalente de ruído (LEQ - Equivalente Level ou NEQ - Nível equivalente), ou seja, não se trata de medida pontual (pico), mas, sim de medição que considerou a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg - Average Level / NM - nível médio ou ainda o NEN - nível de exposição normalizado), resultando numa média superior a 90 dB(A) para esses modelos de caminhão.
Soma-se a isso, ainda, o fato de que, concomitantemente à função de motorista, o autor também exercia o cargo de mecânico, para o qual há registro da presença de agentes químicos (óleos e graxas minerais), sem qualquer informação de que houvesse o fornecimento de EPI hábil a elidir a nocividade dessa espécie de fator de risco.
Por todo o exposto, reconheço como especial o período de 11/09/1996 a 17/12/2003.
i) Período de 13/10/2005 a 12/11/2019
Por fim, no que pertine a esse intervalo, consta do PPP juntado , que o demandante exerceu o cargo de operador de máquinas junto à Secretaria de Obras e Urbanismo do Município de Marcelino Ramos/RS:
Nos termos do formulário, o trabalhador da função estava exposto a um ruído de 87,6 db(A):
Do mesmo modo, o LTCAT elaborado pelo ente municipal () aponta que o nível de pressão sonora aferido junto à cabine de quaisquer das máquinas conduzidas pelo operador mantinha-se sempre acima de 85 dB(A):
Ademais, consigna o laudo que a metodologia empregada na aferição do ruído teve como base os procedimentos de avaliação contidos na NHO-01 da Fundacentro:
Por conseguinte, há direito ao reconhecimento da especialidade para a íntegra do intervalo.
(...)"
Com relação ao período de 05/05/1987 a 17/01/1988, apesar de não haver mensuração do ruído, o expert afirma que o mesmo se dava em nível superior ao limite de tolerância vigentes à época da prestação do labor.
Contudo, merece provimento o apelo do INSS para afastar a especialidade por conta da sujeição aos hidrocarbonetos, uma vez que a tarefa de reparos do equipamento, não é ínsita à atividade de ajudante de sondagem, devendo ser comprovada.
No tocante ao interregno de 16/09/1988 a 15/02/1990, como a parte autora não comprovou se trabalhava no setor de hortifrutigranjeiros ou no de laticínios, não há como afirmar que estava exposta ao frio.
Nessas hipóteses, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no Recurso Especial 1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, na qual se firmou entendimento de que, na hipótese de ajuizamento de ação com pedido de concessão de aposentadoria rural por idade, a ausência/insuficiência de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção sem resolução de mérito.
Isso porque entendo que o REsp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço.
A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.
O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova.
Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.
Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos como o dos autos, em que o demandante não juntou provas materiais ou testemunhais mínimas demonstrando que exerceu atividades especiais durante o intervalo de 16/09/1988 a 15/02/1990. Tornar indiscutível a questão da especialidade do período, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social, é medida que, embora formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência.
Assim, merece reforma a sentença, no ponto, para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 16/09/1988 a 15/02/1990.
Em relação ao intervalo de 16/02/1990 a 19/11/1990, além da exposição ao ruído, reconhecida na sentença, com base no LTCAT, também é possível o enquadramento pela exposição à sílica.
No tocante ao interregno de 25/06/1991 a 15/08/1991, a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância, logo, víável o reconhecimento da especialidade, pela exposição ao ruído de 85,2 dB, a agentes nocivos biológicos, a hidrocarbonetos e a agrotóxicos, tendo em visto constante no LTCAT ( - p. 60).
Nos intervalos de 01/03/1992 a 31/07/1992 e 01/08/1992 a 31/10/1992 o autor laborou como trabalhador rural vinculado a pessoa física (Alcides Arthur Selwingel e Arthur Selwingel). No caso, considerando que o período é posterior à vigência da Lei n.º 8.213/91, o fato de o empregador ser pessoa física não é empecilho ao reconhecimento da especialidade do labor.
Assim, diversamente do apontado pelo julgador de primeira instância, não há qualquer óbice ao reconhecimento da natureza especial do labor, por enquadramento por categoria profissional, conforme o código 2.2.1 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64.
Merece, pois, provimento o apelo do autor no ponto.
Em relação ao intervalo de 03/01/1994 a 03/07/1994, este Tribunal vem reconhecendo, como tempo especial, a atividade de mecânico exercida até 28-04-1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas (anexo II, item 2.5.1, do Decreto n. 83.080/79):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. MECÂNICO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.. TUTELA ESPECÍFICA.
(...)
4. Até 28-04-1995, a atividade de mecânico pode ser considerada como especial, por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas.
(...)
(AC n. 5012259-91.2018.4.04.7200, Nona Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 24-05-2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. MECÂNICO. ENQUADRAMENTO. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. (...). 3. Até 28/04/1995, a atividade de mecânico pode ser considerada como especial, por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas. 4. A manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovada, autoriza o enquadramento da atividade como insalubre. É possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Precedentes. 5. Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. 6. (...).
(AC n. 5002971-80.2018.4.04.7213, Nona Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 27-11-2019)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. MECÂNICO. RUÍDO. 1. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 2. A atividade de mecânico é considerada especial mediante enquadramento da categoria profissional até 28-4-1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (código 2.5.3) e Anexo II do Decreto n° 83.080/79 (código 2.5.1). 3. De acordo com o que restou decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014), o limite de tolerância para o agente nocivo ruído é de 80 dB(A) até 5-3-1997; de 90 dB(A) entre 6-3-1997 e 18-11-2003; e de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.
(AC n. 5024330-36.2019.4.04.9999, Décima Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 26-04-2021)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MECÂNICO. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ANÁLISE QUALITATIVA DA EXPOSIÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 2. A atividade de mecânico desempenhada antes de 28-4-1995 admite a aceitação de qualquer meio de prova, sendo possível, ainda, o enquadramento por categoria profissional por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas (anexo II, subitem 2.5.1, do Decreto nº 83.080/1979). 3. (...)
(AC n. 5011891-47.2011.4.04.7000, Décima Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 10-07-2018)
Diante disso, a comprovação do exercício da atividade através dos registros na CTPS, como no caso concreto, autoriza o reconhecimento da especialidade até 28-04-1995 em face da categoria profissional, dispensando-se a apresentação de formulários de atividade especial.
Assim, fica mantida a sentença.
No tocante aos períodos de 01/09/2004 a 30/09/2005, quanto à intermitência na exposição aos agentes nocivos, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Quanto ao interregno de 11/09/1996 a 17/12/2003, os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencado como especial, e as provas foram adequadas. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Com relação ao período de 13/10/2005 a 12/11/2019, quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. (...) 2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma. (...)(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. RUÍDO. METODOLOGIA DE APURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). TUTELA ESPECÍFICA. (...)3. O agente nocivo ruído deve ser apurado com os dados trazidos no PPP ou LTCAT preenchidos pelo empregador. Inadmissível que o INSS possa exigir do segurado que as metodologias e procedimentos definidos pela NHO-01 da FUNDACENTRO para apuração do ruído, conforme art. 280 da IN/INSS nº 77, estejam contempladas nos documentos que ao empregador cabe a obrigação de preencher e fornecer ao INSS. (...)(TRF4, AC 5039228-98.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/07/2020)
No caso concreto, quanto ao método de aferição de ruído, foi reconhecida a especialidade do período controvertido com base em prova técnica realizada por profissional habilitado para tanto, cabendo, assim, ao referido profissional a adoção da metodologia de verificação de ruído que conclua ser mais adequada ao exame das circunstâncias laborais particulares do caso.
Assim, nega-se provimento ao apelo do INSS, no ponto.
Níveis de concentração dos agentes químicos
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.
Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:
“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”
Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.
Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.
Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No caso dos autos, relativamente ao período a partir de dezembro de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade.
Direito à aposentadoria no caso concreto
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (19/11/2019), 25 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço especial, fazendo jus, assim, à cocnessão da aposentadoria especial desde então.
Como na DER cumpriu 38 anos, 02 meses e 05 dias de tempo de serviço, tem direito também, à aposentadoria por tempo de contribuição.
Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Assim, faz jus a demandante à revisão de sua pensão por morte, como reflexo da concessão de uma das aposentadorias.
Da necessidade de afastamento da atividade especial
No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"
Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.
Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER e o ajuizamento da demanda, não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários da Autarquia, em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".
Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Tutela específica - revisão do benefício
Considerando o óbito da parte autora, deixo de determinar a imediata revisão do benefício.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Revisar Benefício |
| NB | 2005023102 |
| DIB | 02/02/2021 |
| DIP | |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Revisão da pensão por morte em decorrência da concessão, ao segurado instituidor (NB 193.604.647-1), da aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, a contar da DER (19/11/2019). |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Conclusão
Corrigido, de ofício, erro material na sentença. Parcialmente provido o apelo do INSS para afastar a especialidade do intervalo de 05/05/1987 a 17/01/1988, por conta da sujeição do autor aos hidrocarbonetos, porém mantendo o reconhecimento em decorrência de sua exposição ao outro agente considerado. Parcialmente provido o recurso do autor para extinguir o feito sem julgamento do mérito relativamente ao período de 16/09/1988 a 15/02/1990, bem como para reconhecer a especialidade nos períodos de 25/06/1991 a 15/08/1991, 1/03/1992 a 31/07/1992 e 01/08/1992 a 31/10/1992, com a consequente concessão d benefício mais vantajoso entre a aposentadoria por tempo de contribuição e a especial, a contar da DER (19/11/2019). Parcialmente provido ainda, para determinar a incidência dos reflexos financeiros da concessão na pensão por morte dela derivada. Honorários advocatícios nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004617812v79 e do código CRC ff4eb713.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003645-84.2020.4.04.7117/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. categoria profissional. trabalhador rural. trabalhadores em escavações à ceu aberto e mecânico. habitualidade e permanência. níveis de concentração dos agentes químicos. epis. agente nocivo ruído. método de aferição. agentes NOCIVOS biológicos, agrotóxicos, sílica, RUÍDO E HIDROCARBONETOS. direito ao benefício mais vantajoso. REFLEXOS FINANCEIROS NA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO.
1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT.
2. As anotações da CTPS fazem presumir (Súmula 12 do TST) a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, para fins previdenciários. Ausente qualquer indicativo de fraude e estando os registros em ordem cronológica, sem sinais de rasuras ou emendas, teve o tempo de serviço correspondente ser averbado.
3. O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os períodos anotados em carteira de trabalho incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de obtenção de benefícios previdenciários.
4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
6. Até 28-04-1995, as atividades de mecânico, trabalhador rural e de trabalhadores em escavações à ceu aberto deve ser considerada como especial, com enquadramento por categoria profissional.
7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
8. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
9. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Corte Regional.
10. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
11. A exposição a agentes nocivos biológicos, a agrotóxicos, a sílica, a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
12. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
13. Preenchidos os requisitos legais para mais de um benefício, o segurado tem direito à opção mais vantajosa, devendo incidir os reflexos financeiros também sobre a pensão por morte titularizada por sua viúva.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004617813v17 e do código CRC 012de24c.Informações adicionais da assinatura:
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/08/2024 A 04/09/2024
Apelação Cível Nº 5003645-84.2020.4.04.7117/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/08/2024, às 00:00, a 04/09/2024, às 16:00, na sequência 268, disponibilizada no DE de 19/08/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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