Apelação Cível Nº 5006840-64.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE MARIA MORGENRODT DOS SANTOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão,em favor da parte autora, de auxílio-doença, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (20/06/2017), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 2 - SENT4).
Sustentou que o termo inicial do benefício merece reforma, uma vez que o laudo pericial fixou o início da incapacidade em 10/08/2018, além de a parte autora ter trabalhado de 01/01/2016 a 31/10/2018. Requereu a fixação da data de início do benefício na perícia judicial, ou, subisidiariamente, sejam descontados os períodos em que a parte autora efetivamente laborou. Por fim, defendeu que, em relação ao termo final do benefício, deve ser fixado dentro de 120 dias a partir da implantação, com fundamento nos §§ 8º e 9º, do art. 60, da Lei nº 8.213/91, prequestionando a matéria (Evento 2 - REC5).
Com contrarrazões, subiram os autos.
Nesta instância, a autora requereu a antecipação dos efeitos da tutela, o que foi deferido em decisão monocrática (Evento 8 - DESPADEC1).
VOTO
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi concedido à autora desde a data de entrada do requerimento administrativo, ocorrida em 20 de junho de 2017. A matéria devolvida na apelação do INSS diz respeito (a) à fixação do termo inicial do benefício, (b) à fixação do termo final do benefício.
Segundo consta do laudo pericial, datado de 10/08/2018 (Evento 2 - INIC2, fls. 43-47), a autora, atualmente com 64 anos de idade (nascida em 07/08/1955), é proprietária de um bar, onde exercia a gerência. Quanto ao quadro incapacitante, queixou-se de dores nas articulações e no joelho direito, razão pela qual não consegue mais trabalhar há aproximadamente 02 anos. Relatou que há indicação de tratamento cirúrgico. O diagnóstico foi de gonartrose no joelho direito, CID 10 M17.9. Assim manifestou-se o expert (negrito no original):
5 - CONCLUSÃO
Pelo exposto concluímos que a RECLAMANTE apresenta incapacidade parcial e temporária para o trabalho por padecer de artrose no joelho direito desde há aproximadamente 02 anos, com indicação cirúrgica, sugerimos benefício previdenciário auxílio-doença até melhora do quadro.
A incapacidade, portanto, está presente e não há dúvidas nesse sentido. Do mesmo modo, embora, em resposta aos quesitos, o perito tenha sugerido que o início da incapacidade ocorreu na data da perícia médica judicial, em 10/08/2018 (quesito "9", do INSS), há elementos suficientes nos autos a comprovar que o quadro incapacitante é anterior a essa data.
Nesse contexto, analisando-se as conclusões da perícia médica em conjunto com os demais elementos do conjunto probatório, pode-se concluir que a autora encontra-se incapacitada de forma temporária desde a DER. No ponto, deve-se dar destaque para os atestados médicos datados de 05/05/2017 (Evento 2 - INIC2, fl. 12) e 22/04/2016 (Evento 2 - INIC2, fl. 18), que indicam expressamente a necessidade de tratamento cirúrgico para cura das moléstias ortopédicas que acometem a parte autora.
Esclarece-se que o fato de o segurado ter trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Segundo o relato da própria autora, esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.
Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:
"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Diante disso, presente a incapacidade desde a DER (20/06/2017, Evento 2 - INIC2, fl. 10), desde lá é devido o auxílio-doença. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ISENÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. 2. Caracterizada a incapacidade do segurado para realizar suas atividades habituais por ocasião do requerimento administrativo, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença desde então. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 5. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. Jurisprudência. 6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5016278-85.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)
Por outro lado, quanto à fixação do termo final, o MM. Juiz assim decidiu:
O posicionamento do expert me conduz à conclusão de que o retorno da parte autora ao exercício do seu ofício poderia agravar o problema de saúde que a acomete, devendo ficar afastada até a recuperação da incapacidade parcial laborativa. Assim, devido o auxílio-doença.
Anoto que a revisão periódica a ser realizada pela autarquia se reveste de legalidade e, constatando motivos para a cessação do benefício, não há se falar em prévia autorização judicial para tanto. Não se pode premiar enriquecimento ilícito da parte autora quando superar o quadro de incapacidade, pois é ilegal acobertar pretensões de deferimento por tempo indeterminado de benefício cujo escopo é temporário.
Deve-se observar, ainda, que a autora tem 64 anos de idade e que, conforme extraído da análise do conjunto probatório, a realização de procedimento cirúrgico é de fundamental importância para o tratamento adequado de seu quadro clínico.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, à autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento à apelação.
Consectários legais da condenação
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001938503v11 e do código CRC 3a7a9284.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006840-64.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE MARIA MORGENRODT DOS SANTOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. TERMO INICIAL. INCAPACIDADE temporária COMPROVADA DESDE A DER. trabalho durante a incapacidade. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a data de entrada do requerimento administrativo, este será o termo inicial da concessão do auxílio-doença, embora o laudo pericial fixe data diversa.
3. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).
4. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001938504v7 e do código CRC 0299bebc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5006840-64.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE MARIA MORGENRODT DOS SANTOS
ADVOGADO: RODRIGO MARCA (OAB RS074364)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 99, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:00:56.