PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. MP 767/2017. TRF4. 5028630-12.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS determinando a imediata implantação do benefício e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros conforme Tema 905 do STJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 24-11-2016, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, para conceder à autora o benefício de auxílio-doença a partir da data da cessão do benefício na esfera administrativa (05-08-2015), a ser mantida até que a segurada esteja reabilitada para exercício de atividade laboral, consignando, ainda, que, "deixo de estipular uma data final para o benefício, pois a data indicada na perícia para o fim do tratamento é mera estimativa, devendo a autarquia ré realizar exames a fim de constatar a continuidade da incapacidade ou não" (E. 2, SENT56).

Em suas razões recursais, o INSS pede a reforma da sentença, tão-somente para que seja fixada a data da cessação do benefício de auxílio-doença, nos termos previstos no art. 60, §§ 11 a 13, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela MP 767, de 06-01-2017 (E. 2, PET63).

Com as contrarrazões (E. 2, PET67), vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 08, de 13/01/2017, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2017, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a prestação previdenciária deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

Insurge-se o Instituto apenas no tocante à ausência de fixação, pelo magistrado a quo, de uma data de cessação do benefício de auxílio-doença, consoante previsto na MP 767/2016.

No novo regime jurídico instituído pelas MPs nº 739/2016, 767/2017 e Lei n° 13.457/2017, o art. 1º confere nova redação ao § 4º do art. 43 da Lei nº 8.213/91: "O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101".

O art. 101 da Lei nº 8.213/91 disciplinava a obrigação de se submeter o segurado à reavaliação, mas silenciava sobre os benefícios concedidos na via judicial, sendo o assunto, como referido no item anterior, amplamente controvertido jurisprudencialmente.

O § 8º do art. 60 recebeu a seguinte redação: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício".

Esta nova redação desafia a jurisprudência já pacificada sobre a chamada "alta programada" que, depois de rechaçada a primeira tentativa feita por decreto, ganha espaço no texto da Lei de Benefícios. Os tribunais entendiam que a suspensão do benefício de auxílio-doença somente era possível após a realização de perícia médica administrativa atestando a cessação da incapacidade da parte autora para o trabalho.

A gramática do novo texto traz uma recomendação de fixação do termo da incapacidade e cessação do benefício dirigida ao perito administrativo e judicial nos laudos periciais, à autoridade administrativa concessora e ao juiz no processo judicial.

A não fixação do prazo pode gerar insegurança para ambas as partes, mas, via de regra, decorre ela da incerteza intrínseca à natureza da incapacidade. As patologias incapacitantes, quanto à sua evolução no tempo, podem estabilizar-se, perder intensidade e regredir ou agravar-se, como sói acontecer nos países pobres, em que os serviços de saúde pública não funcionam a contento.

Na práxis, conquanto deva ser incentivada, a tarefa de definir a priori o momento da recuperação da capacidade laboral do segurado é inglória e, em certos casos, até mesmo impossível, como vem reconhecendo a jurisprudência. "A alta programada não passa de um exercício de futurologia, haja vista cada segurado possuir um tempo específico de recuperação" (TRF1, 1ª Turma, AMS 13546 MT 0013546-46.2008.4.01.3600, Des. Federal Amilcar Machado, DJDF 19/05/2010).

Seria simplista a afirmação de que a Administração não poderia interferir no alcance da decisão judicial. A revisão é corolário da natureza continuativa da relação jurídica entre segurado e Previdência Social, encontrando fundamento legal no § 10 do art. 60 (auxílio doença) e no § 4º do art. 43 (aposentadoria por invalidez), ambos da Lei de Benefícios. Faz-se remissão ao que ficou assentado no item anterior quanto à exigência de ação própria e condicionamento ao trânsito em julgado da decisão concessória do benefício.

O problema, como será visto adiante, não é a fixação do prazo de duração do benefício quando for possível, mas sim a recuperação da capacidade laboral presumida ou por decurso de tempo, que foi instituída a partir do advento da MP n° 739/16.

Conforme salientou o Desembargador Celso Kipper, quando do julgamento, na Turma Regional de SC, da Apelação Cível nº 0003073-11.2017.4.04.9999/SC, mesmo tendo o benefício sido concedido após a edição da Medida Provisória nº 739, de 07.07.2016, não é "possível o estabelecimento de um prazo para sua cessação quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte-autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependendo das suas condições pessoais, mesmo que se considerem segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos."

A mais revolucionária e polêmica mudança operada está na nova redação dada ao § 9º do art. 60: "Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62".

A primeira observação, que já encontra respaldo jurisprudencial, é no sentido de que a novel sistemática somente se aplica aos benefícios concedidos depois da MP 739, de 07.07.2016 (TRF4, Remessa Necessária Cível nº 5018505-50-2016.2.04.7208/SC, Turma Regional Suplementar, Rel. Desembargador Federal Celso Kipper, j. 03.08.2017).

Mesmo que ressalvada a hipótese de impossibilidade de fixação do termo final da incapacidade e do benefício, a consequência da não fixação, segundo o texto, será a consideração de um prazo estimado pelo legislador de cento e vinte dias, contados da data de concessão ou de reativação. É dizer, se o juiz não fixar o prazo para a alta, este prazo será presumido: cento e vinte dias. O segurado pode elidir a presunção requerendo a prorrogação na via administrativa. Será então submetido à perícia e, se constada a persistência da incapacidade, o benefício será prorrogado.

É necessário distinguir entre a cessação por simples decurso de prazo e fixação do prazo de duração do benefício mediante avaliação médica e elementos concretos.

No que concerne à fixação do prazo de duração do benefício, conquanto não esteja o juiz obrigado, porque isso vai depender da situação concreta e, acima de tudo, do resultado da avaliação médica, não representa que o juiz não possa fazê-lo se a perícia judicial assim o definir, mesmo que não fique vinculado ao laudo se tiver outros elementos suficientes para superá-lo, como reconhece a jurisprudência.

Na hipótese em que o laudo fixa a data de duração do benefício, esta previsão será um dado técnico, em princípio, relevante e acreditado, como todo o mais que consta da perícia judicial realizada por um profissional equidistante e tecnicamente capacitado. Não há motivos apriorísticos para refutar a conclusão técnica contida na perícia.

À parte interessada cumpre impugnar o laudo, exercendo o contraditório, se entender que a conclusão do perito está equivocada. Se o juiz supera a impugnação e fixa na decisão a data da recuperação da capacidade, seguindo o laudo pericial, abre-se a oportunidade para o recurso, ficando também respeitado o devido processo legal.

A partir da previsão da nova redação do § 8º do art. 60 da LB passa a ser importante que os peritos judiciais informem ao juiz a data estimada em que o periciando virá a recuperar sua capacidade laborativa. O prazo de duração do benefício torna-se um quesito necessário nos laudos periciais produzidos no processo judicial, assumindo relevância porque a informação será indispensável para que o magistrado, se assim entender, possa fixar o prazo estimado de cessação do benefício. Sendo omisso o laudo, deverá o juiz intimá-lo para complementar a perícia ou, excepcionalmente, ater-se aos documentos médicos juntados pela parte para estimar, conforme a precisa dicção do parágrafo 8º, sempre que possível, um prazo de duração do benefício.

Com isso, não se está afirmando que a sentença concessória de benefício por incapacidade deva ser automaticamente reformada quando não fixa o prazo de duração do benefício. Absolutamente. Tem-se aqui diferentes situações: 1. questão de direito intertemporal. Somente as sentenças proferidas depois do advento da MP 739, de 07.07.2016 é que precisam conter o prazo de duração do benefício; 2. ausência ou não de elementos concretos nos autos (estimativa do perito ou outra avaliação médica) que autorizem a fixação do referido prazo.

Com efeito, a partir da perícia médica realizada pelo médico perito Dr. Ivan Palermo Imthon, de confiança do juízo (E. 2, PET44), constatou-se a existência de incapacidade laboral parcial e temporária da demandante, em virtude de ser portadora de epicondilite lateral bilateral (CID M77.1) e impacto no ombro direito e esquerdo (CID M75.4). Acerca da data de início da incapacidade, referiu que "podemos emitir parecer a contar da data do início dos trabalhos periciais" (perícia ocorrida em 15-07-2016). Por fim, apontou que a autora poderia recuperar sua capacidade laborativa, mediante tratamento adequado, no período estimado de 180 dias a 12 meses (E. 2, PET44, fl. 05).

Com base nas conclusões da perícia, o magistrado a quo concedeu o auxílio-doença a contar de 05-08-2015 (data de cessação do benefício na esfera administrativa), considerando a data apontada na perícia como mesra estimativa, por isso, dispensou a fixação judicial de termo final do benefício, facultando à Autarquia a realização de exames a fim de constatar a continuidade da incapacidade, nos termos da jurisprudência deste Colegiado:

Dessarte, não merece reparos, pois, a sentença, uma vez que não é possível extrair, das conclusões do perito judicial, uma previsão de alta médica para a demandante.

Assim sendo, o benefício de auxílio-doença deferido em sentença somente poderá ser cessado mediante reavaliação pericial prévia da Autarquia, independente de requerimento da parte autora, que não foi advertida da necessidade de postular a prorrogação administrativa do benefício obtido em juízo.

Portanto, não merece acolhida a pretensão do INSS.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2018, na seqüência 197, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS CONFORME TEMA 905 DO STJ.