Apelação Cível Nº 5012298-96.2019.4.04.9999/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006307-27.2015.8.16.0097/PR
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDRESSA CRISTINA JACINTY ROSA CARDOSO
ADVOGADO: ANDRÉ LUÍS PEREIRA BICHARA (OAB PR069751)
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por ANDRESSA CRISTINA JACINTY ROSA CARDOSO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando provimento judicial que lhe assegure a concessão do benefício de auxílio-doença c/c aposentadoria por invalidez.
Processado o feito, a ação foi julgada parcialmente procedente (artigo 487, I, do CPC) para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a DII (1-1-2016), bem como ao pagamento das parcelas em atraso. Condenado o INSS em custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixado o valor em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Foi deferida a tutela antecipada.
O INSS, não se conformando, apela, alegando que o perito judicial foi categórico ao afirmar que na DCB não restava constatada a existência de incapacidade laboral, sendo ela verificada apenas no início do ano de 2011. Acrescenta que sequer houve fixação da data em que teria iniciado a incapacidade laboral, sendo ela apenas fixada de modo aproximado no início do ano de 2016. Entende que, tendo sido observado por ocasião da perícia judicial que a incapacidade laboral (DII) é superveniente à DCB do benefício que se busca restabelecer, não há falar em erro administrativo que mereça retificação, já que evidenciado que o indeferimento administrativo foi correto pois àquela época não existia incapacidade laboral. Aduz que, quando se trata de incapacidade superveniente, não tendo havido novo requerimento administrativo posteriormente ao seu surgimento, a demanda deve ser extinta, por ausência de interesse de agir, dada a não apresentação de prévio requerimento administrativo. Caso não seja este o entendimento, requer que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da perícia judicial que, no caso em tela, ocorreu em 21-5-2017, mantendo-se a DCB fixada judicialmente em 21-5-2018. Pugna pela revogação da tutela. Ainda, requer seja afastada a multa aplicada para o caso de descumprimento da tutela ou, pelo menos, que seja fixada no limite de 20% do valor da causa. Por fim, pela eventualidade, sustenta que a correção monetária e os juros moratórios devem seguir a regra da Lei nº 9.494/97.
A parte autora também apela, pugnando pela alteração do termo inicial desde a indevida cessação ocorrida em 2011, ou, ao menos, tem direito à concessão do benefício desde o indeferimento administrativo em 27-5-2014.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório. Peço dia.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001605597v5 e do código CRC 758c9ef6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012298-96.2019.4.04.9999/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006307-27.2015.8.16.0097/PR
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDRESSA CRISTINA JACINTY ROSA CARDOSO
ADVOGADO: ANDRÉ LUÍS PEREIRA BICHARA (OAB PR069751)
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
VOTO
DIREITO INTERTEMPORAL
Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.
MÉRITO
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.
Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
(...)
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.
Assim dispõe o artigo 39 da Lei 8.213/91:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou
(...)
Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
CASO CONCRETO
A autora requereu o restabelecimento de auxílio-doença que recebeu até 26/08/2011. Alegou que a incapacidade se manteve desde então.
Houve a produção de perícia judicial médica (evento 56) em 15-3-2017. Demonstrou-se a incapacidade total e temporária da autora para qualquer trabalho habitual, tendo em vista ser portadora de distúrbio limitante para o trabalho e no quadril direito. De acordo com o perito judicial, há indícios razoáveis da presença do distúrbio e da incapacidade desde o inicio de 2016 e a incapacidade deve perdurar por mais um ano (a partir do momento pericial).
O que importa, para a caracterização das condições da ação, é o que se alega na inicial, em face da teoria da asserção. A questão de prova implica a análise do mérito. Portanto, o fato de não ter sido comprovada a alegada incapacidade desde o ano de 2011 não conduz à conclusão de que a autora não teria interesse processual.
Nesse sentido é o entendimento do STJ:
A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio.
(AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019)
Portanto, deve ser afastada a preliminar.
Deve ser mantido o reconhecimento do direito ao benefício, tendo em vista que o INSS não impugnou, em suas razões de recurso, a qualidade de segurada na DII.
Não se evidencia que, entre a DCB e a DII estabelecida pelo perito judicial, tenha a autora estado incapaz. Não é pelo fato de ter sofrido acidente anteriormente que se deve inferir que o quadro de incapacidade verificado na perícia judicial seria dele decorrente.
Nos casos em que a data de início da incapacidade é posterior à DER, tem sido aplicada a súmula 576, do STJ, para considerar como termo inicial do benefício a data da citação. Ocorre que, no caso em exame, a data da citação é anterior à DII estabelecida no laudo judicial, de modo que deve ser mantida a sentença.
O INSS, ao implantar o benefício em face da tutela antecipada, fixou DCB. Essa postura está amparada em lei. A partir do início da vigência da Lei 13.457, de 26/06/2017, que alterou o art. 60 e §§ da Lei 8.213/91, o ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Trata-se da previsão legal do instituto da alta programada, como forma de racionalização dos serviços administrativos, sem que traga qualquer prejuízo ao segurado, pois, se ainda se considerar incapaz, poderá requerer a prorrogação do benefício, que ficará mantido até passar por novo exame médico. Não se vislumbra ilegalidade na fixação da DCB em juízo, desde que assegurada a possibilidade de prorrogação do benefício. Trata-se de entendimento já firmado pela TNU ao examinar recurso representativo de controvérsia (tema 164).
No caso em exame, foi assegurada à autora a oportunidade de requerer a prorrogação (evento 70/1), tendo sido aplicado o art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91. Dessa maneira, se a segurada não requereu oportunamente a prorrogação, tem-se que houve cancelamento legítimo, nada sendo devido a partir de 10/01/2018. Nesse ponto, dou provimento ao recurso da autarquia.
CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
JUROS MORATÓRIOS
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
CONCLUSÃO
a) apelação do INSS: provida parcialmente, para legitimar a fixação de DCB, nos termos do art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91;
b) recurso adesivo da parte autora: desprovido, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001605598v12 e do código CRC c58bc359.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012298-96.2019.4.04.9999/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006307-27.2015.8.16.0097/PR
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDRESSA CRISTINA JACINTY ROSA CARDOSO
ADVOGADO: ANDRÉ LUÍS PEREIRA BICHARA (OAB PR069751)
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. restabelecimento. condições da ação. interesse processual. teoria da asserção. incapacidade superveniente à der. prova. questão de mérito. dcb. Lei 8.213/91, art. 60, § 9º.
1. Conforme entendimento do STJ, na análise das condições da ação, adota-se a teoria da asserção, de maneira que a presença do interesse processual deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019). Portanto, o fato de o autor só ter conseguido comprovar a incapacidade a partir de data superveniente à cessação do auxílio-doença que pretendia restabelecer não conduz à conclusão de ausência de interesse processual.
2. É legítima a fixação da DCB na implantação do benefício de auxílio-doença, na forma do art. 60, § 9°, da Lei 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001605599v8 e do código CRC b5c2e9e6.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 17/3/2020, às 19:32:1
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2020 A 17/03/2020
Apelação Cível Nº 5012298-96.2019.4.04.9999/PR
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDRESSA CRISTINA JACINTY ROSA CARDOSO
ADVOGADO: ANDRÉ LUÍS PEREIRA BICHARA (OAB PR069751)
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2020, às 00:00, a 17/03/2020, às 16:00, na sequência 454, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:42.